Es un tema del momento presente, si bien no del todo original, el propósito de explorar las posibilidades del Derecho de sociedades, sobre todo de sus figuras de naturaleza capitalista al servicio de objetivos propios de la Economía social. Aunque la cuestión afecta, como resulta fácil de imaginar, a múltiples aspectos, no parece dudoso que su centro de gravedad aparezca situado hoy en el ámbito de la tipología o, más precisamente, de la tipicidad. Son varias, así, las figuras creadas por el legislador en distintos países (desde Estados Unidos hasta Bélgica, pasando por el Reino Unido) con la finalidad de lograr ese “puente normativo” entre la Economía y social y el Derecho de sociedades. Aquí mismo nos hemos hecho eco del fenómeno, cuya importancia no parece declinar con el transcurso del tiempo, quizá como un efecto más de la imparable tendencia hacia la pérdida de “pureza institucional” de numerosas figuras jurídicas, merced a la inserción en su núcleo originario de ideas y criterios provenientes de ámbitos no sólo diversos sino, incluso, abiertamente contrapuestos.
En este sentido, del mismo modo que la sociedad cooperativa ha ido absorbiendo en su régimen numerosos elementos surgidos y desarrollados en el Derecho de las sociedades mercantiles, este último asume en los últimos años finalidades y principios, como son algunos de la llamada Economía social, tradicionalmente ajenos a su bien consolidada estructura dogmática. Puede hablarse, por ello, de una suerte de “mutua fecundación” entre la Economía social y el Derecho de sociedades, o, quizá más ampliamente, entre aquélla y el entero Derecho Mercantil; y ello, naturalmente, sin perjuicio de que sobre el torso secular del Ius mercatorum se aprecien, con singular intensidad, otras influencias metodológicas y conceptuales de signo no precisamente coincidente con los criterios ahora contemplados.
Pero, según se acaba de señalar, el fenómeno que nos ocupa no es del todo nuevo y en esa relativa tradicionalidad no siempre ha sido el legislador su principal protagonista. Es más, bien podría decirse que el hilo conductor del debate sobre la expansión, en su caso, del Derecho de sociedades más allá del terreno acotado por el ánimo de lucro, ha tenido su principal valedor en la doctrina y, de manera más atenuada y discontinua, en la jurisprudencia. Esa línea de reflexión no ha perdido actualidad, entre otras cosas porque se mantienen vigentes preceptos, como el art. 2 de nuestra LSC, que ponen sobre el papel la posibilidad, cuando menos literal, de que una sociedad anónima o de responsabilidad limitada adquiera la condición de empresario por el mero hecho de constituirse jurídicamente con arreglo a uno de esos tipos jurídicos. Y, como es natural, además de la opción básica asumida, en tal sentido, por los fundadores, entra en juego la autonomía de la voluntad a la hora de establecer en los estatutos las cláusulas que reflejen su voluntad, concretando de la mejor manera posible su alcance.
Viene todo esto a cuento de una modalidad de sociedad limitada bien asentada en Alemania, cuya importancia práctica, sin expresa intervención legislativa, ha pasado por lo común inadvertida entre nosotros. Me refiero a la sociedad limitada “de utilidad común” (la llamada gemeinnützige GmbH o, más abreviadamente, gGmbH), cuyas primeras raíces se encuentran en la organización de la Olimpiada de Munich, de 1972. Con posterioridad, la figura que nos ocupa se ha convertido en una referencia habitual del panorama societario alemán, siendo su objeto variadísimo, con interesantes transiciones tipológicas hacia formas mixtas de sociedad y fundación. Parece necesario, en todo caso, que si la figura que nos ocupa fuera titular de una explotación empresarial (lo que la situaría, de modo pleno, en el ámbito no siempre bien precisado de la Economía social), los estatutos deberían privar a sus socios del derecho a participar tanto en las ganancias sociales como en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación.
Aunque el Oberlandesgericht de Munich consideró que la abreviatura gGmbH debía considerarse ilícita, porque parece sugerir una suerte de figura especial (Sonderform) de la sociedad limitada en el Derecho alemán, este planteamiento ha sido rechazado unánimemente por la doctrina, sin gozar, por otra parte, de continuidad en las sentencias de los tribunales. Y es que, además de su amplia difusión en la realidad alemana, la sociedad limitada de utilidad común ha sido y es objeto de constante atención en la bibliografía jurídica. Así sucede, desde luego, en los libros generales sobre Derecho de sociedades de capital, y también en los comentarios específicos sobre la Ley de sociedades limitadas, tan variados y minuciosos en Alemania, frente a nuestra tradicional precariedad en este género de literatura jurídica (al lector interesado en su elaboración le agradará seguramente la consulta del libro Welt der Kommentare. Struktur, Funktion und Stellenwert juristischer Kommentare in Geschichte und Gegenwart [Tübingen, Mohr Siebeck, 2016], de David Kästle-Lamparter).
Pero también encontramos obras directamente referidas a la figura que nos ocupa, cuyo apreciable valor científico va acompañado, por lo común, de una certera referencia a su realidad práctica (por muchos WEIDMANN, C./KOHLEPP, R., Die gemeinnüztige GmbH. Errichtung, Geschäftstätigkeit, und Besteurung einer gGmbH, 3ª ed., Wiesbaden, Springer Verlag, 2014). Ello les dota de considerable interés, no sólo para la aplicación concreta de la limitada de utilidad común en el marco del Derecho alemán, sino, sobre todo, para el jurista de otras latitudes, donde la temática en cuestión está menos desarrollada o, en su caso, se ve afectada por la vigencia de veteranas controversias dogmáticas, con, en ocasiones, un lamentable efecto paralizante. Cuando la realidad del tiempo presente nos muestra en el Derecho la frecuencia con la que se entrecruzan e, incluso, se emparejan instituciones de toda laya, parece conveniente recomendar a los estudiosos y expertos en el Derecho de sociedades la consideración detenida de la gGmbH, por entender que servirá de fructífera enseñanza.
José Miguel Embid Irujo