Ha sido frecuente señalar en los últimos años la significativa incidencia que la crisis ha tenido en el Derecho de sociedades, a través, sobre todo, de intensas y significativas reformas legislativas que han modificado de manera relevante la imagen previa de esta disciplina jurídica. Aunque con matices destacados, los cambios normativos han tenido carácter universal, sin que las diferencias existentes entre unos y otros países permitan reducir el alcance de esta constatación. En el caso europeo, por otra parte, la acentuada armonización de los ordenamientos nacionales por la vía de las directivas, sobre todo en lo relativo a la sociedad anónima, ha matizado el fenómeno descrito, como consecuencia del conocido efecto standstill derivado de la vigencia de la legislación comunitaria. Con todo, los numerosos espacios todavía vacíos en el desigual edificio del Derecho europeo de sociedades han dado pie a una intensa actividad legislativa de los Estados miembros, no muy alejada, en lo sustancial, de lo acontecido en otras latitudes. Si esto supone afirmar la “renacionalización” del Derecho de sociedades en el contexto europeo, es algo que aquí no puede analizarse con detalle, aunque, como resulta notorio, constituye una materia de inexorable tratamiento por los juristas interesados en el devenir de nuestra disciplina.
Al margen de tan importante asunto, es cierto que la crisis, no obstante su considerable atenuación en los últimos años, todavía produce en nuestros días destacados efectos jurídicos. Así se manifiesta en la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (Gran Sala) de 8 de noviembre de 2016, que ha permitido poner en relación el mecanismo europeo de estabilidad financiera, a propósito de la ayuda que la Unión europea prestó a Irlanda, con el Derecho de sociedades. De manera más concreta, la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado von Danwitz, se ha ocupado de enjuiciar si la recapitalización pública de un banco irlandés mediante el “requerimiento judicial” dictado por la High Court de Irlanda infringía lo dispuesto en varios preceptos de la directiva 77/91/CEE, relativa, como es sabido, a la constitución, al capital y a sus modificaciones de las sociedades anónimas (segunda directiva).
Y es que el Ministerio de Finanzas de dicho país había propuesto a los accionistas de Irish Life and Permanent Group Holdings plc (en lo sucesivo, ILPGH), titular de la totalidad de las acciones del banco Irish Life and Permanent plc (en adelante, ILP), la recapitalización de esta última entidad, propuesta que fue rechazada por la junta general extraordinaria de ILPGH. Antes dicha negativa, el Ministerio presentó una propuesta de requerimiento judicial ante la High Court, sobre cuya base este órgano jurisdiccional intimó a ILPGH a emitir, a cambio de una aportación de 2700 millones de euros, nuevas acciones a favor del Ministerio, con un determinado descuento sobre el precio de cotización bursátil. De este modo, el Ministerio consiguió el 99, 2% de las acciones de dicha sociedad, sin mediar decisión de su junta general.
Requerido el Tribunal Europeo de Justica por la High Court de Irlanda, mediante la correspondiente cuestión prejudicial, concluye declarando que no hubo la violación del Derecho europeo de sociedades pretendida por algunos accionistas de ILPGH. Las razones aducidas a tal fin se basan de manera prácticamente única en la crítica situación del sistema bancario irlandés. Rechaza el alto tribunal los argumentos aducidos a favor de la observancia estricta de la directiva, y abunda en el carácter excepcional y sumamente grave para la estabilidad financiera de Irlanda y, por extensión de la Unión europea. Desde un punto de vista jurídico, toma en consideración lo dispuesto en el Reglamento 407/2010 del Consejo, de 11 de mayo de 2010, por el que se creó el mecanismo europeo de estabilización financiera, así como en la Decisión 2011/77/UE del Consejo, de 7 de diciembre de 2010, sobre la concesión por la Unión de ayuda financiera a Irlanda. Esta ayuda, como es notorio, se destinó a restablecer la confianza de los mercados en el sector bancario y en el Estado irlandés, con el objetivo esencial de que la economía del país volviera a una senda de crecimiento sostenible. Tal finalidad exigía actuar decididamente sobre las entidades de crédito irlandesas, reduciendo su tamaño y sus altos niveles de deuda, con una decidida reestructuración de la que las medidas de recapitalización serían un elemento determinante.
Parecía obvio, según se deduce de la sentencia, que esa recapitalización no se podía lograr al margen de la ayuda pública, dado su elevado montante y la gran desconfianza existente en los mercados respecto de la salud financiera de las entidades de crédito irlandesas. Por ello, y tras el rechazo de la junta a la propuesta de recapitalización del Ministerio de Finanzas, el requerimiento judicial “era el único medio de garantizar, en el plazo establecido por la Decisión 2011/77, la recapitalización necesaria para evitar la insolvencia de esta entidad financiera y prevenir con ello una serie amenaza para la estabilidad financiera de la Unión”.
Sobre la base de estas consideraciones, afirma el Tribunal que “las disposiciones de la Segunda Directiva no se oponen a una medida excepcional relativa al capital social de una sociedad anónima, tal como el requerimiento judicial, que las autoridades nacionales adopten en una situación de grave perturbación de la economía y del sistema financiero de un Estado miembro, sin la aprobación de la junta general de dicha sociedad, con el fin de evitar un riesgo sistémico y garantizar la estabilidad financiera de la Unión”. Y concluye el fallo señalando que “si bien hay un claro interés público en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los accionistas y de los acreedores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés público consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero instaurado por esas modificaciones”.
No van los razonamientos contenidos en la sentencia mucho más allá de la idea recogida en las frases transcritas, que, sin perjuicio de la vigencia ineludible de una directiva europea, supedita su efectiva puesta en práctica a la superación de las graves y excepcionales circunstancias que aquejaban a buena parte de las entidades de crédito operantes no sólo en Irlanda, sino también en buena parte de la Unión europea. El realismo de este planteamiento bloquea, a mi juicio de manera insuperable, los argumentos estrictamente societarios o referidos a alguna sentencia previa dictada por el mismo Tribunal, que se alegaron por los recurrentes y que el fallo rechaza de plano.
Con independencia del acierto material que se aprecia en la sentencia considerada, no parece que con ella se pretenda abrir el camino a una genérica intervención pública en la vida y funcionamiento de las sociedades anónimas; se trata, más bien, de dar cauce a una solución entendida como imprescindible para un problema excepcional derivado de los graves efectos que trajo consigo la crisis económica. Medir el alcance efectivo de esta realidad “anormal” es un objetivo sumamente difícil, además de vano, a mi juicio, sin que el propio Derecho europeo de sociedades ofrezca pautas o instrumentos para conseguir algo de seguridad en materia tan difícil que permita, con fórmula consagrada, pasar, en este tema, “de las musas al teatro”.
Es posible que la lectura de este fallo traiga a la mente del jurista español lo dispuesto en el art. 373 LSC, titulado precisamente “intervención del Gobierno en las sociedades anónimas”, y que se encuadra, como es bien sabido, en el régimen predispuesto para la liquidación societaria. Sin entrar en el análisis de la norma, mantenida incólume desde la LSA de 1951, convendrá recordar que, desde entonces, no parece haber recibido aplicación práctica, lo que permite elevar alguna duda sobre su auténtico sentido y sus posibilidades efectivas en nuestro Derecho de sociedades de capital. Con todo, resulta notoria su singularidad y las llamativas diferencias que muestra respecto del supuesto ahora considerado; así, es diversa la política jurídica en que se inspira el precepto español al condicionar la intervención pública para la continuidad de la sociedad a la propia petición de una significativa minoría o del personal de la empresa.
Es verdad que la norma comentada dejaba, desde su origen, y deja en la actualidad muchos cabos sueltos, como puso ya de manifiesto nuestra mejor doctrina en el momento de su aprobación. De este modo, y a la vista de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia glosada en este commendario, no parece extemporáneo reflexionar sobre la posible intervención pública en las sociedades de capital (esencialmente, anónimas) y hacerlo cuando la concurrencia de unas circunstancias tan excepcionales como las derivadas de la crisis económica han dado pie a soluciones igualmente radicales, y seguramente inevitables, en beneficio del interés general y con evidente postergación del Derecho de sociedades.
José Miguel Embid Irujo