Hace ya tiempo que se viene debatiendo en la doctrina mercantilista acerca de la posible conexión existente entre el concurso de acreedores y las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En realidad, esa conexión, según se ha podido comprobar, es múltiple y afecta a numerosos niveles del propio concurso; y es que, en efecto, desde que se pone en marcha el procedimiento hasta que se llega, podría decirse, a sus momentos finales, las modificaciones estructurales (sobre todo las de contenido estrictamente patrimonial) pueden comparecer en distintas fases, convirtiéndose, incluso, en una solución, si vale este término, al supuesto de crisis económica contemplado en el concurso. Son numerosas las aportaciones doctrinales que, con reflejo tardío y parcial en el Derecho positivo, han intentado dar cuenta de este complejo asunto, sin que pueda ofrecerse, hasta el momento, un repertorio firme de criterios sobre la materia.
Menos frecuente, y de tratamiento más reducido por los autores, es en cambio el supuesto de la posible incidencia de una modificación estructural previa al concurso en los avatares del procedimiento. De ello se ocupa la STS 682/2016 (sala de lo civil), de 21 de noviembre, que contempla un caso de escisión parcial de una sociedad posteriormente concursada a favor de otra integrada en el mismo grupo. Dicha modificación fue impugnada por la administración concursal de la sociedad a través la vía del incidente concursal y en ejercicio de la acción de reintegración prevista en el art. 71 de la Ley Concursal. Tanto el juzgado de lo mercantil competente (el número 1 de A Coruña), como la Audiencia Provincial de la misma provincia, desestimaron la demanda. Tras ser recurrido este último pronunciamiento en casación, el TS reitera dicha doctrina, habiendo sido ponente de la sentencia el magistrado Ignacio Sancho Gargallo.
Si hubiera que resumir en una fórmula suficientemente expresiva el contenido y caracteres del presente fallo, habría que referirse, siguiendo expresamente los argumentos expuestos por el TS, a la “resistencia” de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal. Esta fórmula, con la que se anticipa en síntesis la orientación asumida por el alto tribunal, constituye el telón de fondo de una serie de argumentos en los que abundan, desde luego, consideraciones diversas sobre las modificaciones estructurales y su posible impugnación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 47 de su ley reguladora (en adelante, LME). Pero también son constantes las alusiones a la naturaleza de la acción rescisoria concursal, así como a sus posibles efectos, en el marco de una reflexión extendida a otros posibles remedios rescisorios, como la acción pauliana, sin perjuicio, no obstante, de sus distintos efectos.
En esencia, la administración concursal pretendía que se declarara ineficaz la transmisión de diversos inmuebles, llevada a cabo mediante la escisión, desde la sociedad escindida (luego concursada) a la sociedad beneficiaria; eso sí, sin afectar a la escisión misma, como consecuencia de la ineficacia funcional atribuida a dicho remedio rescisorio. Pero para el TS, siguiendo, sustancialmente, lo dispuesto en instancias anteriores, no resulta posible semejante pretensión, pues, como se dice literalmente en el fallo, “lo que impide ejercitar la rescisión concursal únicamente respecto de la aportación de los inmuebles es que este traslado de activos no es un acto distinto de la propia escisión”. Por lo que, en consecuencia, debería haberse pedido por la administración concursal la rescisión concursal misma de la escisión.
En esta línea han de inscribirse las reflexiones contenidas en la sentencia sobre el régimen jurídico sobre impugnación de las modificaciones estructurales previsto en el art. 47 LME, que, si bien referido de manera expresa a la fusión, resulta del todo aplicable al supuesto que ahora nos ocupa. Es conocida la disciplina contenida en dicho precepto, cuya razón de ser responde a evidentes criterios de seguridad jurídica; con arreglo a ella, la inscripción de tales modificaciones produce un relevante efecto sanatorio sobre la modificación pretendida, sin perjuicio, claro está, de aquellos casos en los que no se hayan observado las previsiones de la propia LME. El breve plazo de caducidad establecido en la norma ratifica, por si hiciera falta, las razones de política jurídica que le sirven de inspiración, cuya causa viene, como es sabido, del propio Derecho europeo de sociedades.
Por lo expuesto, la nulidad de la correspondiente modificación sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales que, en su caso, haya podido producirse; y, como resalta el TS, “esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión (art. 73.1 LC)”.
Pero el propio art. 47 LME contiene en su último párrafo una vía idónea para compensar, en su caso, los efectos tal vez excesivos de la disciplina en él establecida, pues allí se dejan a salvo “los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”. En el caso presente, por lo tanto, hubieran podido utilizarse otros remedios distintos de la acción rescisoria concursal, si bien, como señala el TS, “dirigidos exclusivamente al logro de una compensación equivalente a los créditos que hubieran sido, en su caso, ilícitamente defraudados con la escisión”. Nada de esto ha sucedido en el marco de la acción interpuesta por la administración concursal, por lo que, en síntesis, “no cabe disociar la aportación de los inmuebles de la propia escisión, en atención a que la transmisión es un efecto propio de la escisión, que se produce con la inscripción registral…y el art. 47. 1 LME impide el ejercicio de acciones, como la rescisión concursal, que conllevan la ineficacia de la modificación estructural traslativa (sin perjuicio de la nulidad basada en la infracción de las normas reguladoras de la escisión, sujeta a un plazo de caducidad de tres meses)”.
Este complejo asunto, que bien merece una reflexión más detenida, ha servido de objeto al presente commendario, escrito un lustro después del primero, también referido a las modificaciones estructurales, una coincidencia no precisamente casual. Su operatividad en y respecto del concurso es, por tanto, una “cuestión palpitante” y la sentencia glosada no hace sino reflejar la importancia de un asunto derivado, una vez más, de la conjunción del Derecho concursal y el Derecho de sociedades.
José Miguel Embid Irujo