No son demasiados los años transcurridos desde que se admitió en el Derecho español la posibilidad de proponer un complemento a la convocatoria de la Junta general. Por tal motivo, así como por las circunstancias propias de nuestra realidad empresarial y su relativa incomunicación con la actividad de los tribunales, es difícil averiguar el grado exacto de implantación en la realidad de la figura que nos ocupa. Tampoco es sencillo conocer la opinión predominante sobre ella en el ámbito societario. No parece dudoso, con todo, que nos encontramos ante una institución concebida para lograr una tutela efectiva de la minoría, si bien, como también es notorio, en el marco específico de la sociedad anónima. Así se deduce de lo que dispone el art. 172 LSC, sin perjuicio de lo que, de manera más sintética, se establece en el art. 494 LSC a propósito de la sociedad anónima europea.
Nuestros autores han prestado atención a la figura por su indudable carácter novedoso, claro está, y por el hecho de que a su través puede la minoría influir en la conformación específica de una determinada Junta, ampliando de manera efectiva no sólo el plano de la deliberación, sino también, y sobre todo, el elenco de los posibles acuerdos sociales. No es este el momento de ahondar en la hermenéutica de los preceptos señalados, particularmente del art. 172 LSC, a la vista de la sustancial conformidad existente en nuestra doctrina al respecto. Es claro, sin duda, que podrían proponerse algunas rectificaciones o, quizá con mayor precisión, algunas reflexiones de lege ferenda al tenor literal de la norma, particularmente en lo que se refiere al umbral establecido para el ejercicio del derecho y, con mayor amplitud, a su posible “exportación” a otros tipos societarios distintos de la anónima.
Al margen, ahora, de estas inevitables reflexiones, lo verdaderamente importante cuando de instituciones jurídicas se trata es comprobar si, en su caso, gozan del aprecio de los medios sobre los que se proyectan y si, a la vez, la configuración particular de la que se revisten en la práctica se corresponde con el diseño de política jurídica, y también de política legislativa, establecido en la norma. Por tales circunstancias tiene interés referirse a una sentencia reciente en la que el complemento de convocatoria ha constituido el centro de la controversia, con especial incidencia en un aspecto concreto de su régimen positivo. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo civil, sección primera) 693/2016, de 24 de noviembre, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, se ocupa de nuestra figura en el marco de una sociedad anónima afectada por algunos serios conflictos entre sus socios.
El supuesto de hecho puede describirse con relativa facilidad y, en lo esencial, aparece centrado en la negativa de los administradores sociales a publicar el complemento de convocatoria solicitado por un socio con participación superior al cinco por ciento requerido por el art. 172 LSC, a propósito de la convocatoria de la Junta General ordinaria de la sociedad en cuestión. La razón de esta respuesta residía en el hecho de que la solicitud no había sido presentada en el domicilio de la sociedad, sito en Bilbao, como a la sazón señala el referido precepto, sino en Madrid, donde se encontraba la sede central de negocios de la compañía. Al margen de otras circunstancias, de escaso relieve, este fue el criterio que permitió desestimar, tanto al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, como la Audiencia Provincial de Vizcaya, la impugnación presentada por el socio solicitante del complemento, así como por otro socio añadido. En ella se solicitaba, inicialmente, la nulidad de la Junta, como principal petición, y, para el caso de que no se estimara dicho requerimiento, la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos primero y segundo del orden del día, relativos a la aprobación de las cuentas anuales individuales y consolidadas del grupo de sociedades de la demandada. Interpuestos los recursos de infracción procesal y de casación, el Tribunal Supremo los estima, casa la sentencia de la Audiencia y declara la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos en ella adoptados.
Son dos las cuestiones que toma en consideración el alto tribunal para llegar a este resultado. De un lado, una puramente fáctica, “relativa a las ocasiones en que se había empleado la sede central de Madrid para presentar la petición de complemento, y otra jurídica o sustantiva, la relevancia de estos hechos para poder concluir que esos precedentes constituían actos propios de la demandada que habían generado la confianza en los socios de que podía realizarse la comunicación de complemento en la sede de Madrid, en vez en el domicilio social”. Como puede deducirse de la lectura del fallo, claro y sintético, lo cual siempre es de agradecer, el primer asunto constituye la auténtica clave de la estimación del recurso y permite al Tribunal Supremo corregir a la Audiencia Provincial por haber considerado ésta, con error manifiesto, que sólo en una ocasión se admitió la solicitud de complemento en la sede central de negocios de la sociedad. Afirma, por ello, la sentencia que no fue una sino dos las ocasiones en que tal cosa sucedió, y que ambos supuestos “se corresponden con las dos juntas inmediatamente anteriores a la que ahora es objeto de litigio”.
Sobre la base de esta comprobación fáctica, se deduce la respuesta jurídica del fallo que nos ocupa, conforme a la cual “se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el art. 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios” de la sociedad, en Madrid. Con estos antecedentes, rechazar la solicitud del socio para completar la convocatoria “con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba del último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe (art. 7 CC), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento”.
Si sustituimos la palabra “expectativa”, comúnmente usada para referirse a una situación jurídica interina, en la conocida terminología del profesor Federico de Castro, por “confianza”, término también mencionado en la sentencia, según hemos podido comprobar, habrá de concluirse que su tutela constituye el argumento esencial de la misma. No en balde hace el Tribunal Supremo suyos algunas reflexiones contenidas en el recurso, que situaban el formalismo propio de los requisitos contenidos en el art. 172 LSC en el marco “del derecho inderogable de la minoría de solicitar el complemento”, pues tales formalidades “no son un fin en sí mismo consideradas, sino un medio al servicio del verdadero fin, que no es otro que asegurar la efectividad del derecho de la minoría al complemento de la convocatoria”. Vistas las cosas de este modo, ciertamente fundado, no puede decirse que la sentencia soslaye la aplicación del art. 172 LSC, a pesar de que, en el caso enjuiciado, no se había respetado su enunciado literal; se trata, al contrario, de contemplar dicha norma en relación con su finalidad y con la necesaria protección que debe dispensarse a la confianza legítimamente fundada de quien pretende ejercer, de buena fe, el derecho que en ella se establece.
José Miguel Embid Irujo