No parece necesario recordar que el Derecho, sobre todo cuando nos referimos a la interpretación concreta de las normas y a su inmediata aplicación, no puede reducirse a un elenco rígido de operaciones lógicas desconectadas de la concreta situación de intereses y de efectos que pueda darse en cada caso en la realidad. Es verdad, con todo, que ciertas fases de la evolución jurídica, en particular las que se sitúan en la etapa codificadora, al calor de un conceptualismo extremo, pudieran hacernos pensar otra cosa. Es también cierto que algunos de esos planteamientos disfrutan todavía, al menos en ciertos ámbitos, de una no reducida reputación, quizá incrementada por el temor, no infundado, a los excesos del Derecho “libre” o del activismo judicial incontrolado.
Fuera, no obstante, de esas etapas, parece obligado reconocer que los juristas siempre disponen, como ultima ratio y, en ocasiones, de manera menos perentoria, de instrumentos diversos para atemperar las consecuencias negativas que ese entendimiento estricto del Derecho podría deparar sin justificación alguna. No hace falta mencionar aquí ese heterogéneo arsenal, algunas de cuyas figuras, como la ficción, nos remontan a los orígenes mismos de la evolución jurídica, en el marco, siempre de renovado interés, constituido por el Derecho romano. No es este el lugar para analizar con detalle las circunstancias y caracteres de la ficción; a tal efecto, me permito remitir al lector al interesante y poco conocido libro Las ficciones del Derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento (Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial Temis, 2013), debido a la pluma del gran civilista que es Agustín Luna Serrano. Bastará con decir, en todo caso, que, según palabras de Jean Dabin, asumidas plenamente por nuestro autor, existe ficción “cada vez que una realidad natural sufre por parte del jurista constructor del derecho una denegación o una desnaturalización consciente”.
La historia de la ficción no abunda, precisamente, en elogios, como consecuencia del frecuente juicio crítico sobre su relativa pobreza intelectual, sobre su confusión con otras categorías jurídicas (como la presunción) y sobre su sesgo no siempre “santo”, cabría decir. A pesar de ello, si se mira bien el proceder de los juristas y, en numerosas ocasiones, también del legislador, no puede decirse que la ficción esté ausente de la realidad jurídica actual. Y quizá la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo civil en pleno) 324/2017, de 24 de mayo, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo sea un exponente, si se quiere, implícito, de la pervivencia de la ficción en la práctica jurídica de nuestro tiempo.
El asunto al que se enfrenta el fallo es bien sencillo y, por otra parte, no constituye una novedad. Se trata de la demanda por incumplimiento contractual interpuesta contra una sociedad anónima disuelta, liquidada y también extinguida. La actora reclamaba precisamente el cumplimiento in natura del petitum contenido en la demanda en relación con el suelo de terrazo de su piso y, en su defecto, el cumplimiento por equivalente monetario, así como otros pedimentos de los que haremos gracia al lector. En primera instancia, la demanda fue acogida casi en su totalidad, lo que no sucedió, en cambio, en apelación; el argumento para esa contrapuesta decisión, al margen de otros detalles que tampoco interesan, era el mismo, si bien contemplado desde perspectivas opuestas; en el primer caso, el juez de primera instancia entendió que la sociedad, aun extinguida, tenía capacidad para ser demandada en juicio, lo que negó la Audiencia provincial precisamente porque la sociedad había quedado extinguida tras la inscripción en el Registro mercantil de la escritura de disolución y liquidación. Por su parte, el Tribunal Supremo casa el fallo apelado y confirma la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.
Comienza el alto tribunal por afirmar el interés casacional del recurso “al invocar [el recurrente] dos sentencias de esta sala (sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011), cuya doctrina habría quedado infringida por la sentencia recurrida”. A renglón seguido, se reconoce que no es ésta la única línea interpretativa de la materia por parte del Tribunal Supremo, ya que la sentencia de 25 de julio de 2012 afirma, del mismo modo que hemos visto en el fallo apelado, la falta de capacidad procesal de la sociedad extinguida, por carecer, en tal sentido, de personalidad jurídica. Con todo, señala el fallo que nos ocupa el carácter aislado de este último pronunciamiento, así como la frecuencia con la que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha hecho suya, en numerosas ocasiones, la orientación doctrinal recogida en las dos decisiones alegadas por el recurrente en casación.
Tras acoger, con cierto detalle, la doctrina del Centro directivo, el Tribunal Supremo viene a confirmar que, sin perjuicio de lo indicado en los preceptos pertinentes de nuestro Derecho de sociedades (para lo que se citan normas de la LSC, pero también de las ya derogadas LSA y LSRL), no se puede negar cierta personalidad jurídica a la sociedad extinguida “respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”, por cuanto tales reclamaciones “presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación”. No se le oculta al alto tribunal que el art. 399 LSC prevé, en tal caso, la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación. Pero se añade a continuación, y esto parece decisivo a los efectos del fallo, que “reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios…, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación”.
Como consecuencia de lo anterior, “no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes”, lo que termina llevando al Supremo a ratificar la doctrina contenida en las dos sentencias alegadas por la recurrente.
Son varias las cuestiones de interés derivadas de la sentencia desde la perspectiva del Derecho de sociedades. De un lado, la conservación de personalidad jurídica, aun incompleta y latente, permite confirmar una vieja reflexión, ampliamente difundida entre nosotros, sobre la existencia de grados en la atribución de personalidad jurídica en materia societaria. Frente al planteamiento general e indiferenciado que todavía se encuentra en nuestro Código de comercio (art. 116 in fine) por influencia francesa, resulta a todas luces más acertado distinguir el nivel específico de subjetivación que, conforme a su naturaleza, pueda corresponder a cada sociedad. En este sentido, la sentencia en estudio alude a los supuestos de la sociedad en formación y de la sociedad irregular, los cuales, sin ser lógicamente idénticos al caso que nos ocupa, permiten comprender lo que el alto tribunal pretende sostener con la idea de “personalidad latente” de la sociedad extinguida
De otro lado, la postura adoptada por el Tribunal Supremo, que se consolida, así, como criterio rector para el futuro, parece asumir una visión puramente instrumental de la subjetividad jurídica atribuida a la sociedad extinguida. Con independencia de los efectos concretos que dicha atribución tenga, lo que ha interesado esencialmente al alto tribunal es la utilidad que, de este modo, se pueda producir para los acreedores sociales, teniendo en cuenta que, en muchos casos, como se ha dicho, será de todo punto conveniente la previa declaración de la existencia del crédito frente a semejante sociedad Si durante mucho tiempo fue la equidad el elemento legitimador de la ficción, modernamente, sobre todo en el ámbito del Derecho de la Economía, ese papel parece haberse desplazado al terreno, menos elevado, de la mera utilidad. Así lo confirma, a mi juicio, la sentencia comentada, cuyo interés resulta a todas luces evidente.
José Miguel Embid Irujo