Es mucha la reflexión dedicada por la doctrina a la convocatoria de la Junta general, con independencia ahora del tipo concreto de sociedad de que se trate, y es también elevada la conflictividad derivada de este acto, imprescindible requisito, adornado con diversos requisitos de forma, como es sabido, para que pueda configurarse adecuadamente la voluntad social. Es verdad, del mismo modo, que hay caminos idóneos para obviar el formalismo, y también el coste, del régimen legal y, en su caso, estatutario de la convocatoria, como nos muestra todos los días esa útil figura que es la junta universal. Se entiende, por ello, que el indudable realismo característico de esta modalidad de junta, unido a la necesidad de dar cauces de validez a lo que haya sucedido verdaderamente en la concreta fenomenología societaria, han terminado por flexibilizar en la práctica la vigencia estricta de algunos de los requisitos impuestos, en su caso, a la convocatoria.
Pero esa flexibilidad, y el indudable pragmatismo subyacente a dicho planteamiento, nunca puede ser absoluto, entre otras cosas por la necesidad de que los intereses en presencia puedan recibir la adecuada tutela. Ello es así, desde luego, en todas las variedades conocidas de la amplia tipología societaria vigente en nuestros días; pero, si se nos apura, quizá pudiera decirse que es en el terreno estricto de las sociedades cerradas donde la observancia de un cierto formalismo pueda adquirir mayor sentido material, si vale la aparente paradoja. Se dirá que es, precisamente, en dicha variedad tipológica (con independencia ahora de la específica forma jurídica que revista la sociedad) donde la junta universal muestra toda su utilidad, lo que resulta cierto sin necesidad de matiz alguno. Pero, del mismo modo, también parece evidente que las tensiones y conflictos entre los socios, en particular cuando son sólo dos, dificultan en muchas ocasiones la celebración de tales juntas, con lo no queda sino retornar al camino de la convocatoria oficial.
Esas mismas tensiones, por otra parte, pueden frustrar, bien por razones objetivas, bien por motivos meramente personales, la celebración de la junta ya convocada, planteando el supuesto, extraño en el pasado y cada vez más frecuente en nuestros días, de su desconvocatoria. Se trata de un fenómeno carente de regulación, cuya efectiva presencia en la práctica societaria ha motivado alguna resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sin perjuicio de un pronunciamiento relevante del Tribunal Supremo. Al margen ahora de las posibles diferencias, en cuanto al supuesto de hecho, es lo cierto que la desconvocatoria es un fenómeno plenamente lícito entre nosotros, siempre que se lleve a cabo, claro está, en condiciones adecuadas; ello supone, sobre todo, que sea el órgano legitimado para convocar la junta quien, en su caso, la desconvoque y que, a la vez, lo haga con el plazo de antelación razonable para que pueda llegar a conocimiento efectivo de los socios inicialmente convocados. Es verdad que, frente al pasado “analógico”, la presente realidad “digital” puede simplificar estos trámites, mediante comunicaciones rápidas, baratas y eficaces, lo que quizá permita intensificar la frecuencia con la que, por diversas razones, pueda recurrirse en nuestros días a una solución como la que nos ocupa.
Interesa aludir a estas circunstancias a propósito de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de mayo de 2017 (BOE de 9 de junio), en donde se desconvocó la junta de una sociedad de responsabilidad limitada en el contexto, al parecer, de un grave enfrentamiento entre los dos socios de la sociedad. Todo comenzó con la convocatoria de la Junta por el administrador único (y socio a la vez de la sociedad), en régimen de doble convocatoria y mediante correo electrónico, no obstante la exigencia estatutaria, tanto para la convocatoria como para la desconvocatoria, de acta notarial de remisión de documentos por correo. El otro socio, titular del más del sesenta por ciento del capital, se dio por notificado, remitiendo de inmediato un burofax, mediante el cual solicitaba la presencia de notario para que levantara acta de la junta. Ese mismo día el administrador, mediante burofax, decidió desconvocar la junta, de lo que, de nuevo, se dio por enterado el otro socio, si bien en este caso hizo constar que tal decisión fue adoptada unilateralmente por el administrador.
Por último, y también en el mismo día, el socio no administrador se constituyó por sí solo en junta general, en segunda convocatoria, y acordó cesar al administrador único, modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados. Presentada a inscripción la escritura pública en la que se contenían tales acuerdos, el registrador mercantil decidió no practicarla alegando dos defectos: en primer lugar, que la junta celebrada por el socio no administrador carecía de validez, dado que estaba desconvocada; en segundo lugar, que no resultaba procedente la celebración de una junta de sociedad limitada en segunda convocatoria. Interpuesto recurso por los designados como administradores mancomunados, el Centro directivo lo desestima, confirmando la calificación impugnada.
Como no podía ser de otro modo, al examinar los fundamentos del recurso, destaca la Dirección General la importancia de los trámites relativos a la convocatoria, de acuerdo con lo establecido en la LSC y, en su caso, en los correspondientes estatutos, a fin de que, mediante la oportuna publicidad, se garantice al socio el conocimiento, con la debida antelación de “las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir”. A renglón seguido, no obstante, se destaca con igual intensidad, sobre la base de distintas resoluciones y algún fallo judicial, la necesidad de dar cauce a lo sucedido efectivamente en la realidad societaria, estimando la validez de algunas convocatorias en las que no se hubieran observado todos los trámites establecidos, siempre que los derechos de los sujetos implicados queden efectivamente salvaguardados. Este criterio, que puede considerarse plenamente consolidado, se basa en la “indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios”
De acuerdo con estas consideraciones, y en atención a lo efectivamente sucedido en el supuesto analizado, concluye la DGRN “que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por las referidas normas legales y estatutarias, y así lo reconocen tanto los recurrentes como el mismo registrador”. La misma doctrina se predica de la desconvocatoria, “sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de la misma alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico sino burofax, cuando es este último el medio utilizado por el mismo socio para solicitar del administrador que requiriera la presencia del notario para levantar el acta de la junta”. Con arreglo a todo ello, prosigue la resolución, “debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en la junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria…nulidad que no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria que no compete a este Centro directivo dirimir”. Al fin y al cabo, “el Registro Mercantil es una institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de diferencias entre los socios”.
Menor extensión otorga la Dirección General al tratamiento del segundo defecto estimado por el registrador mercantil, limitándose a señalar que “no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria”. Son dos las razones alegadas para sostener tal afirmación: de un lado, no hay previsión específica en nuestro Derecho sobre tal asunto, a la vista de lo dispuesto en el art. 198 LSC; de otro, admitir la segunda convocatoria en sociedades limitadas, como hacen los recurrentes, “`por no estar expresamente prohibida”, supondría atribuir al órgano de administración facultades discrecionales “sin distinción de quorum requerido y sin limitación de fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio”. Concluye el Centro directivo, por ello, señalando que esta circunstancia constituye, junto a otras, un elemento notorio de diferenciación tipológica entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, congruente, por otra parte, con lo establecido en las leyes respectivas, ulteriormente refundidas en la LSC.
Al margen de su indudable acierto, la resolución comentada ofrece al jurista un repertorio de cuestiones de considerable interés, de entre las cuales, quizá sea el análisis de la desconvocatoria de la junta una de las más relevantes. No son muchas las aportaciones que nuestra doctrina ha dedicado a tal asunto, generalmente derivadas de la glosa de alguna resolución o sentencia, si bien esta aparente marginalidad del fenómeno habrá de ser pronto matizada, como consecuencia, según acabamos de ver, de la facilidad de su producción en el contexto de una sociedad cerrada donde existía un significativo conflicto entre sus dos socios. Por no ser, precisamente, insólita esta realidad dentro de la fenomenología societaria, será muy útil leer con cuidado la resolución que ha servido de base al presente commendario, a fin de comprender el significado funcional de la desconvocatoria, así como las circunstancias básicas que la hacen admisible entre nosotros.
José Miguel Embid Irujo