Al empezar este commendario, debo manifestar con toda sinceridad que las modificaciones estructurales y, en particular, la fusión suscitan mi interés como jurista, aunque es necesario señalar, de inmediato, que no siento por tales figuras una pasión desmesurada. Hago esta aclaración introductoria porque, a pesar de lo dicho, he de referirme, una vez más en los últimos tiempos, a la fusión, no sólo por estar presente de modo permanente en la realidad empresarial, sino, sobre todo, por mostrar una considerable complejidad en su realización práctica, susceptible de ocasionar continuos pronunciamientos jurisprudenciales. Que esa jurisprudencia, como se ve aquí, sea la registral no reduce, en modo alguno, la exactitud de la anterior frase. Es más, cabría decir, incluso, que la rápida respuesta a los requerimientos del supuesto de hecho, característica de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, facilita la formación de un cuerpo de doctrina suficientemente amplio y sólido, capaz, por sí mismo, de lograr ese ansiado diálogo entre la realidad práctica y su tratamiento legislativo.
Como también es habitual en los últimos años, sobre todo desde la importante reforma de la normativa sobre modificaciones estructurales por la Ley 1/2012, de 22 de junio, directamente deducida del Derecho europeo de sociedades, son, en su gran mayoría, los supuestos simplificados de fusión los que se encuentra en la base de las resoluciones del Centro directivo. Tal extremo permite, desde luego, apreciar con toda nitidez la sensible alteración que la realidad fáctica ha llevado a cabo respecto de las previsiones contenidas en la Ley de modificaciones estructurales (en adelante, LMESM). Como es bien sabido, en ésta se prefigura como modalidad “ordinaria” una fusión dotada de alta complejidad, por presuponer la participación en ella de sociedades no vinculadas entre sí que habrán de someterse, del mismo modo, a un procedimiento regulado minuciosamente por el legislador. No es dudoso que este tipo de fusiones se produzca en la realidad; pero parece más acertado reconocer que no es el mayoritario y que difícilmente llegará a serlo. Son otras las circunstancias que predominan en las fusiones “realmente existentes”; de un lado, son dos o, a lo sumo, tres sociedades las involucradas en el procedimiento, las cuales, de otro, suelen estar unidas entre sí por vínculos estrechos derivados de la participación, en muchas ocasiones de exclusiva, de una de ellas en el capital de otra u otras. La circunstancia de la unipersonalidad, junto con el hecho de que la fusión suceda, en numerosas ocasiones, en el marco de auténticos grupos de empresas (con independencia de su tamaño, claro está), permite entender el sentido auténtico que en nuestros días caracteriza a dicha modificación estructural.
Es claro, por ello, que nos encontramos ante fusiones simplificadas, respecto de las cuales, como ya también se ha insinuado, dispone el Derecho español de “atajos” específicos, no del todo bien regulados. De este modo, se pretende trasladar al terreno concreto del régimen jurídico aplicable a tales supuestos la idea subyacente al propósito simplificador, que no es otra, como es bien sabido, que la de flexibilizar, abaratar y acortar el, de otro modo, largo y complejo trámite procedimental. Pero, como también resulta fácil de imaginar, esa regulación limitada ha de hacerse compatible con las cautelas que una alteración tan relevante de la estructura societaria plantea de inmediato. En ese plano, de no fácil tratamiento, se encuentra buena parte de la reciente jurisprudencia registral sobre la fusión de sociedades a la que hemos aludido en anteriores commendarios, y en ella se inserta, del mismo modo, la resolución de 20 de junio de 2017 (BOE de 21 de julio), a la que aquí me referiré.
De manera prácticamente idéntica a la que, como modelo general, acabo de describir, también el presente supuesto de hecho de fusión nos sitúa ante dos sociedades limitadas, una de las cuales, socio único de la otra, acuerda en junta general universal la absorción de ésta. De los diversos defectos señalados por el registrador en su nota de calificación que impidieron la inscripción de la escritura, interesa fijarse ahora, sobre todo, en dos de ellos, relativos, en particular, al aparente incumplimiento de ciertos requisitos relativos, respectivamente, a la tutela de los trabajadores y acreedores de las sociedades fusionadas. Tales defectos sirvieron de base al oportuno recurso, estimado por el Centro directivo en lo que a los segundos se refiere, desestimándolo en cambio en relación con la tutela de los trabajadores de la sociedad absorbida.
Parte la Dirección General del sentido característico de la normativa que aspira a simplificar el trámite de la fusión de sociedades, sin perjuicio de señalar, a la vez, la necesidad de que en sus distintos supuestos se protejan eficazmente los intereses que la realización de tan importante cambio societario sea capaz de concitar. Por lo que a los trabajadores se refiere, destaca el Centro directivo la importancia de la información contemplada en el art. 39 de la LMESM, la cual, como indica el mismo precepto en su primer párrafo, habrá de ser puesta a disposición, entre otros, “de los representantes de los trabajadores”. Y aunque la resolución no ignora que la protección principal de los trabajadores ante la modificación estructural que nos ocupa encuentra su mejor apoyo en la específica legislación laboral, resulta imprescindible que en la escritura pública de fusión se refleje el cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a los que se refiere la LMESM; más concretamente, y aunque el RRM no se haya adaptado a esta última, se advierte que “la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores”.
En el presente caso, sin embargo, dicha exigencia sólo se había verificado en relación con la sociedad absorbente, sin haber sido “objeto de certificación o manifestación alguna por el otorgante de la escritura respecto de la sociedad absorbida”, por lo que el Centro directivo confirma, si bien de modo parcial, el defecto expresado por el registrador, con la lógica desestimación del recurso en este apartado.
No sucede lo mismo, en cambio, en relación con los acreedores de las sociedades fusionadas. Tras exponer, en acertada síntesis, los caracteres principales de la tutela de este colectivo ante la fusión de sociedades desde la LSA de 1951, afirma la Dirección General que el reconocimiento del derecho de oposición suponía, en su configuración tradicional, un auténtico veto en manos de los acreedores, susceptible de impedir la eficacia de dicha modificación estructural, así como su inscripción en el Registro. Se trataba, no obstante, y como también se indica, de una tutela que excedía “con mucho la previsión comunitaria de régimen mínimo de protección”, y de ahí la importante reforma, ya mencionada, llevada a cabo por la Ley 1/2012, que, en ningún caso, permite impedir “la eficacia del negocio de fusión”.
Por tales motivos, y al margen del contenido del que disfruta en nuestros días el derecho de oposición, debe afirmarse el carácter relevante de lo dispuesto en el art. 43 LMESM, conforme al cual, según es sabido, será necesaria la publicación del acuerdo de fusión en el BORME; en dicho anuncio se hará constar el derecho de los acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance, así como el derecho de oposición que les asiste. Pero, como también es notorio, dicha publicación podrá ser sustituida por la comunicación individual a los mismos acreedores de tales pormenores, extremo éste observado en el presente caso, por lo que el recurso ha de ser estimado.
Poco hay que añadir al contenido de la resolución, cuyo acierto me parece indudable. Resulta conveniente, no obstante, reiterar el decidido propósito con el que el Centro directivo busca el mejor entendimiento del Derecho vigente en materia de fusiones, navegando cuidadosamente entre los extremos de la simplificación normativa, de un lado, y del rigor en la tutela de los intereses afectados por la fusión, de otro. La resolución pone de manifiesto, y ahí reside su aportación más relevante, que tales extremos no han de verse como supuestos incompatibles; en tal sentido, resulta perfectamente posible buscar el mejor acomodo de los propósitos subyacentes a uno y otro, de modo que la política jurídica en la materia, no siempre dotada de la necesaria coherencia reguladora, pueda realizarse en la práctica, abundante y variada, de las fusiones de sociedades.
José Miguel Embid Irujo