Gracias a Luis Hernando he tenido noticia de las últimas vicisitudes, por el momento, de esa norma casi guadianesca que es el art. 348 bis LSC. Y digo “por el momento”, a la vista del intenso dinamismo que viene caracterizando, en su todavía corta existencia, al mencionado precepto, que, como es bien sabido, ha entrado en vigor dos veces, por haber sido suspendida su vigencia a lo largo de un extenso período temporal, cercano al lustro. No recuerdo nada parecido en el moderno Derecho de sociedades español, aunque quizá sea posible encontrar algún fenómeno equivalente en otros sectores del ordenamiento. Un fenómeno tan insólito, al menos desde la perspectiva societaria, es difícil de caracterizar, sin perjuicio de que pueda explicarse convincentemente por razones que, a falta de mejor calificativo, denominaremos extrajurídicas. Por dicha circunstancia, y para superar la sensación de incongruencia derivada de la realidad misma, quizá no quepa otra cosa que traer a colación una conocida fórmula evangélica (“Me veréis y no me veréis”), si bien, claro está, rebajando su dimensión espiritual a terrenos, como el que nos ocupa, dominados por un notorio prosaísmo.
En la presente ocasión, el avatar del art. 348 bis LSC sale de la radical dialéctica vigencia-suspensión, dominada soberanamente por el legislador, para situarse en el terreno de la reforma legislativa, gracias a la proposición de ley presentada por el grupo parlamentario popular en el Congreso, cuyo texto puede verse en el Boletín Oficial de las Cotes Generales (Congreso de los Diputados), núm. 184-1, de 1 de diciembre de 2017. Es comprensible la voluntad de modificar un precepto cuya finalidad de política jurídica ha topado con el serio obstáculo de la crisis económica, además de plantear, una vez más, la bien conocida contraposición entre la tutela de la minoría, mediante el establecimiento de un nuevo supuesto de derecho de separación, de un lado, y la defensa de la estabilidad financiera de la sociedad, de otro. Pero, a la vez y con más general criterio, esta propuesta de modificación legislativa, aun sin surgir del Gobierno, propiamente dicho, sirve de cauce a la “tentación de la reforma”, tan presente y tan característica de la acción política diaria, como refirió, con certeza y con buen humor, el profesor Aurelio Menéndez a propósito de la actividad como ministro de Educación del profesor Jesús Rubio (cfr. Sobre la Escuela Española de Derecho Mercantil, Madrid, Civitas, 1993, p. 141).
Es claro que la voluntad de reformar no es arbitrio suficiente para lograr la pretendida modificación legislativa, como consecuencia de la ineludible necesidad de incorporar a la causa el suficiente número de votos que hagan posible la aprobación parlamentaria del texto prelegislativo. En este caso, no obstante, resulta perceptible el propósito de mantener la orientación básica del precepto en estudio, atenuando su alcance mediante diversas cautelas. Todo ello luce en la extensa exposición de motivos, en la que una vez descrita, con laconismo militar, la “historia externa” de la norma, se abunda en la cuestión de fondo, situada por los proponentes en la aplicación del resultado y, de manera más específica, en el derecho al dividendo.
Sin ser particularmente profundas las reflexiones elaboradas al respecto, se alude al conflicto entre mayoría y minoría como elemento explicativo del originario art. 348 bis LSC. La idea de proteger a los socios minoritarios, mediante la conocida disciplina del precepto, ha cambiado las tornas, atribuyendo a aquéllos un poder ciertamente elevado, susceptible de “poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones a quienes opten por separarse de la sociedad ante la falta de reparto del dividendo”. No conviene olvidar, al mismo tiempo, la iliquidez que, a pesar de obtener beneficios, afecta a muchas sociedades en nuestros días; de este modo, la reclamación del dividendo mínimo establecido en el precepto podría abocar (no “avocar”, como erróneamente se dice en el preámbulo) a dichas sociedades “a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez”.
Por estas circunstancias, así como por las conocidas dificultades experimentadas en el tejido empresarial español como consecuencia de la crisis, no censuran los proponentes la suspensión de la vigencia del art. 348 bis LSC. Es más, su aplicación, con carácter general, “podría fomentar la descapitalización empresarial, en la medida en que supone un importante obstáculo a que la sociedad decida la reinversión total de los beneficios o el desapalancamiento financiero en vez de la distribución de beneficios”. Al mismo tiempo, es sabido que los contratos de financiación suelen incluir limitaciones al reparto de dividendos, por lo que la entrada en vigor del precepto en estudio podría “perjudicar la financiación empresarial, por ejemplo, de capital riesgo”, o a otros “modelos de negocio que requieren estabilidad y compromiso inicial de permanencia en el capital, aun cuando no se distribuyan beneficios”.
Sobre la base de estas apreciaciones, que definen los inconvenientes de la regulación actual, se articula la propuesta de reforma. Modificación, por tanto, y no reemplazo ni, mucho menos, derogación tout court, pues para los proponentes resulta correcta la orientación sustancial de política jurídica inspiradora del precepto que nos ocupa, a pesar de lo que en seguida se dirá sobre el cambio de su naturaleza. En apariencia, por tanto, se trataría de “afinar” el contenido de la norma de acuerdo con las apreciaciones indicadas y para ello se dispone de un amplio arsenal de medidas, cuyo alcance y significado no es ciertamente homogéneo. Hay, no obstante, identidad de propósito y de marco de referencia en la mayor parte de ellas, por tomar como elemento objetivo del supuesto de hecho los beneficios de la sociedad, de cuya masa habrán de extraerse los recursos necesarios para satisfacer al socio disconforme que ejercite el derecho de separación.
En este sentido, y frente a la situación actual, que exige meramente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior, se requiere en la proposición de ley un período más prolongado, en concreto de hasta tres años. Pero, además de ampliar este plazo, a fin de evitar el automatismo del reparto en cada año en que se obtengan beneficios, “se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un cuarto, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa”. Por otro lado, se elimina la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social” con el propósito de superar la inseguridad inherente a su correcta determinación; de este modo, se atribuye “al minoritario el derecho participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. Por último, se sustituye la expresión “a partir del quinto ejercicio”, con la que comienza el precepto en la actualidad, por “transcurrido el quinto ejercicio”, a fin de evitar “que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo, es decir, cuáles serán las sociedades afectadas o excluidas de la aplicación del precepto, se produce una considerable ampliación. Así, además de las sociedades cotizadas, la proposición excluye a las “sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación”, como el Mercado Alternativo Bursátil, por constituir, a juicio de los proponentes, “un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”. Asimismo, quedarán fuera del ámbito de aplicación del art. 348 bis LSC las sociedades en concurso “que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación, siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal”.
He dejado para el final la cautela más significativa, al menos a mi juicio, ya que de manera ciertamente opuesta a la regulación actual, se propone mudar la naturaleza de la norma, convirtiéndola en dispositiva. Tal cosa se deduce con facilidad del texto propuesto y se reitera en la propia exposición de motivos, aunque su disposición sistemática en aquél no resulte del todo afortunada. Así, tras enunciar el supuesto de hecho, con los matices ya expresados, que daría lugar al derecho de separación del socio disconforme con la aplicación del resultado, se afirma que dicha consecuencia se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos” (la cursiva es mía).
No parece buena técnica legislativa la de dejar al final de la frase una formulación tan destacada, que modifica, según acabo de decir, la naturaleza del originario art. 348 bis LSC, relativizando, a la vez, el inicial impulso reformista. Ello es así, a pesar de que, en línea con lo dispuesto en el art. 346 LSC, se imponga seguidamente la unanimidad para que la causa de separación inicialmente contemplada en el precepto reformado pueda ser suprimida o modificada. Pero, a la vez, el socio disconforme con el acuerdo que pretenda suprimir o modificar la causa de separación inicialmente contenida en la norma propuesta gozará de un ulterior derecho de separación, cuyo alcance no se precisa, al margen de señalar el plazo de un mes “a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios” para su ejercicio.
De modo que, si no me equivoco, el intento de, por ejemplo, suprimir la causa de separación del socio por disconformidad con los dividendos repartidos, al entenderlos insuficientes, o porque no se reparta beneficio en absoluto, traerá consigo, casi de manera inevitable, el surgimiento de un nuevo derecho de separación, pues tiene lógica suficiente la idea de salir de una sociedad en la que, por la circunstancia indicada, se prevé el no reparto de dividendos. Al margen, por supuesto, de las múltiples circunstancias que pueden concurrir en las sociedades cerradas (ámbito tipológico de aplicación del precepto en estudio), y de su muy variada conflictividad, no se termina de entender la zigzagueante disciplina propuesta, quizá resultado de tensiones y presiones significativas, así como de la ausencia, según mi criterio, de una orientación firme de política jurídica. Se podrá estar de acuerdo o no con lo que dispone el vigente art. 348 bis LSC y parece razonable modular algunos aspectos del elemento objetivo del supuesto de hecho de acuerdo con lo que se contiene en la proposición de ley. Pero la modificación de su naturaleza, el modo de plasmar este criterio en la norma, y la contradictoria manera de afrontar la tutela del socio minoritario, es decir, de quien no comparta el propósito de suprimir y/o modificar la causa de separación contenida en el primer párrafo de la norma propuesta, sumen en la perplejidad al intérprete. ¿Para este viaje hacían falta tales alforjas?
José Miguel Embid Irujo