Es la Navidad época clásica por antonomasia, al margen de ciertos atuendos singulares en alguna cabalgata de Reyes, de los que, al menos a mi juicio, es mejor no acordarse. Por esa circunstancia, y en estos primeros días del año, conviene volver nuestra atención a un tema que, carente de antigüedad relevante, va adquiriendo la agridulce tonalidad de lo clásico en el marco de nuestra muy activa Jurisprudencia concursal. Y como esta sección se ocupa esencialmente de temas societarios, el avispado lector empezará a sospechar que el vínculo entre ambas magnitudes ha de venir, por lo visto en commendarios precedentes, de la situación de vinculación económica, muchas veces organizada en forma de grupo, entre la sociedad concursada y otra entidad, societaria o no, que participa en ella y respecto de la cual es titular de importantes créditos, cuya calificación en el concurso resulta imprescindible. Acierto total o premio gordo, según se quiera a la hora de diseñar el calificativo, dirigiendo nuestra mirada, con la última fórmula, al asunto que a fuerza de ser clásico se ha convertido en tradicional dentro del período navideño.
No hará falta detenerse mucho para describir los caracteres del caso, resuelto por la sentencia 392/2017, de 21 de junio (Sala de lo Civil, Sección 1ª), dado que sus elementos determinantes son sobradamente conocidos, tal y como acabamos de señalar: una sociedad declarada en concurso (CR Aeropuerto, S.L.), un acreedor de la misma (inicialmente Caja Castilla La Mancha, en adelante CCM; después Banco de Castilla La Mancha, en adelante BCM), socio a la vez de aquélla, cuyos créditos fueron calificados de subordinados por la administración concursal, al considerar que dicho acreedor era una persona especialmente relacionada con la entidad concursada, dado que a su participación directa sumaba la poseída de manera indirecta a través de una filial, y un incidente promovido por el acreedor contra el informe de la administración concursal, solicitando que los créditos fueran calificados como ordinarios y privilegiados y que se declarara subsistente, asimismo, la garantía real constituida a favor de parte de su crédito. En primera instancia, la sentencia fue desestimada, lo mismo que en apelación; por su parte, el Tribunal Supremo aplica el mismo tratamiento al recurso de casación.
La cuestión central del asunto enjuiciado, como muy bien señala la sentencia (de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena), consiste en determinar “si CCM supera el 10% de participación social en la concursada y por tanto es persona especialmente relacionada con el deudor en aplicación del art. 93.2.1º de la Ley Concursal”. Se trata de una cuestión, como sigue diciendo el fallo, que “no es de de naturaleza fáctica, sino eminentemente jurídica”, para cuya resolución sirven los hechos, tal y como fueron delimitados en la instancia, a pesar de que tanto la entidad recurrente como las recurridas modificaron en sus escritos la base fáctica allí fijada, sin que tales alegaciones, como es bien sabido, “puedan ser tomadas en consideración, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación”.
En esencia, la entidad recurrente sostiene que no puede ser considerada persona especialmente relacionada con el concursado, pues cuando se declaró el concurso la redacción entonces vigente del art. 93.2.1º de la Ley Concursal (en adelante, LC) “no preveía agregar a la titularidad directa de un socio la titularidad indirecta que puede ostentar dicho socio a través de una sociedad interpuesta y hacerlo supone una aplicación incorrecta de la teoría del levantamiento del velo, pues CCM Corporación nunca fue utilizada para fines espurios o defraudatorios”.
Repasa seguidamente la sentencia la evolución del contenido del art. 93.2.1º LC, verdadero núcleo normativo del fallo, como consecuencia de las distintas modificaciones derivadas de la intensa actividad legislativa que afectó al Derecho concursal (como a otras tantas disciplinas jurídicas) durante la crisis. Se parte, como es natural, de la versión del precepto en vigor cuando se declaró el concurso, en la que, según ya había advertido el recurrente, no se alude a la participación indirecta en la sociedad concursada. Las cosas cambiarán a partir de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, el cual, al abordar el apartado segundo del artículo en cuestión, considera personas especialmente relacionadas con el concursado a quienes “en el momento del nacimiento del crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera”.
El precepto se mantendrá inmutable en lo que atañe al tema de la titularidad de la participación, a pesar de que fue objeto de ulterior modificación por la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Con todo, esta última norma resulta de importancia considerable para el tratamiento del tema que nos ocupa, pues en ella se contiene una singular ordenación de las cuestiones de Derecho transitorio. Así, y como es sabido, la disposición transitoria primera, número 2, de dicha Ley indica que lo dispuesto en la nueva redacción del art. 93.2.1º LC “será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal”, lo que procede en el presente caso.
Se hace eco la sentencia de lo alegado por una de las entidades recurridas (CR Aeropuerto) en su oposición al recurso. Para ella, el Derecho transitorio relativo al art. 93.2.1º LC, tal y como quedó redactado por la Ley 9/2015, que mantenía, como sabemos, la posibilidad de que la participación en la concursada del socio acreedor fuera directa e indirecta, “pone de manifiesto que lo operado por la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma”; se despejan, de este modo, las dudas que pudieran existir al respecto, afirmándose con firmeza que será considerada persona especialmente relacionada con la sociedad concursada quien participe en su capital, bien de manera directa, bien con carácter indirecto a través de otra sociedad controlada por el acreedor. Por ello, “la solución adoptada en la instancia fue correcta, puesto que la suma de la participación social directa de CCM en el capital social de CR Aeropuerto e indirecta, a través de la sociedad CCM Corporación, controlada por CCM, superaba ampliamente el 10% cuando nació el crédito”, por lo que el recurso de casación ha de ser desestimado, manteniéndose la calificación del crédito como subordinado.
De entre las diversas cuestiones que podrían traerse a colación respecto del presente fallo, cuyo contenido esencial ha de considerarse correcto, me parece oportuno referirme con brevedad a dos. La primera tiene que ver con la forma de interpretar el precepto aplicable, atendiendo a su contenido inicial, así como al resultante de las dos modificaciones legislativas experimentadas. Acabamos de señalar que para el alto tribunal no ha habido, con las indicadas reformas, cambio normativo alguno, sino una mera “aclaración de sentido”, fórmula un tanto elusiva para evitar una interpretación puramente literal, y seguramente injusta, en la línea de lo pretendido por la entidad recurrente. A pesar del acierto sustancial que acompaña al criterio sostenido por el Tribunal Supremo, se echa en falta una formulación más detallada del mismo que, al darle mayor solidez, hubiera servido, además, para desmontar la referencia del recurrente a la aplicación incorrecta del levantamiento del velo, por no existir abuso o propósito defraudatorio por su parte.
Se trata, como se deduce con claridad del fallo, de un argumento extemporáneo, presentado por el recurrente como un sutil “gambito de dama”, por usar una metáfora del ajedrez, idóneo para llevar al tribunal a un terreno difícil, como es el de la mencionada técnica, en cuya delimitación, sin duda con acierto, no entra el fallo. Con todo, y esta sería la segunda cuestión, habría sido pertinente ahondar en el significado de la participación societaria, y no sólo en relación con su carácter directo o indirecto, al final decisivo, como sabemos. Y es que, precisamente, la participación en una sociedad, como ocurre, salvando las distancias, con la traditio, al decir de ese gran romanista que fue Ursicino Álvarez Suárez (véase su muy recomendable obra El problema de la causa en la tradición, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1945), es un hecho incoloro y equívoco, susceptible de servir a diversas finalidades; en nuestro caso, esas finalidades pueden referirse a supuestos tan diversos como la constitución de un auténtico grupo de sociedades, de un lado, hasta el mantenimiento de la participación como propósito meramente inversor, de otro.
No es fácil precisar cuál era la situación concreta derivada de la participación analizada en el caso de autos, pues faltan elementos determinantes para emitir un dictamen concluyente. Nada se dice del ejercicio de la dirección unitaria, que permitiría hablar de un auténtico grupo, si bien el presumible control derivado de la amplia participación, directa e indirecta, ostentada por la entidad recurrente en la sociedad concursada, dificulta su entendimiento como supuesto dotado de mera finalidad inversora. En cualquier caso, es necesario recordar que ha sido el Derecho de las empresas unidas y, más específicamente, el relativo a los grupos de sociedades, el sector propicio para el tratamiento y la mejor comprensión de un supuesto como el que nos ocupa. Aludir a tal conjunto de cuestiones no hubiera sido una rémora para la sentencia y sí un estímulo específico para el mejor fundamento de la solución finalmente adoptada. Aquí se refleja, por ello, el clasicismo de la sentencia objeto del presente commendario, si se quiere con carácter omisivo o, con mayor adecuación a su contenido, de manera indirecta.
José Miguel Embid Irujo