Pomposo título para un commendario, tal vez, no demasiado interesante. Pero la materia de la que me ocuparé lo exige, pues, por muchas vueltas que demos alrededor del amplio temario que se integra en la disciplina jurídica llamada “Derecho de sociedades”, tarde o temprano, y seguramente más pronto que tarde, terminaremos recalando en el amplio océano de la libertad contractual. De su encaje con la norma positiva se nutre buena parte de la reflexión de los autores y a la vez sirve de elemento central para el pronunciamiento de la Jurisprudencia. Con toda exactitud podríamos decir que nos encontramos en el “corazón” de la disciplina jurídico-societaria, aunque no sepamos cuáles serán las concretas vicisitudes a las habremos de hacer frente. Esa precisa dimensión oceánica, que sin pretensión metafórica he atribuido a la libertad contractual, se encuentra en la base de tal incertidumbre, bien por su amplitud, bien, sobre todo, por su falta de estructura. Al fin y al cabo, nos encontramos con un elemento auténticamente real del Derecho de sociedades, que consiste, quizá con paradoja, en ser fuente de un considerable conjunto de posibilidades. Por tal motivo, he enfatizado el título del presente commendario, trayendo de la obra del gran Julián Marías un término (“las trayectorias”) idóneo en mi criterio para expresar de manera proyectiva el complejo temario característico de la libertad contractual.
Una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la de 16 de octubre de 2017 (BOE de 6 de noviembre de dicho año) es, una vez más, el estímulo que sirve para escribir un nuevo apartado de la inacabada e inacabable historia de la libertad contractual en el Derecho de sociedades. En ella se observan, como intentaré poner de manifiesto, algunas de sus concretas posibilidades, se analiza su particular reflejo en los estatutos sociales y, por último, se decide sobre la viabilidad jurídica de las trayectorias intentadas, a través de su confrontación –lo diremos orteguianamente- con los elementos más relevantes de su circunstancia. Con todo, y antes de entrar en materia, parece necesario reiterar la importancia extraordinaria que revisten las reflexiones del Centro directivo a propósito de la libertad contractual, tal y como se deduce de un amplio elenco de resoluciones formuladas sin solución de continuidad, entre las que cabe destacar, dentro de las recientes, las de 20 de septiembre de 2017 (BOE de 16 de octubre) y 9 de octubre de 2017 (BOE de 31 de octubre), sin perjuicio de la que es objeto de este commendario.
En la presente ocasión, el supuesto de hecho nos sitúa ante la modificación de estatutos de una sociedad anónima, de cuyo contenido cabe ahora destacar dos aspectos concretos, referidos, respectivamente, a la Junta general y al Consejo de administración. A pesar de la diferente ubicación orgánica, ambas propuestas de reformas coinciden, si se quiere de manera formal, al ocuparse de la determinación de la mayoría requerida para la adopción de los correspondientes acuerdos. Por lo que a la Junta se refiere, tras advertir la modificación pretendida que los diversos aspectos de su funcionamiento se regirán por lo dispuesto en la LSC, señalaba que los acuerdos relativos a las modificaciones de estatutos y de carácter estructural requerirán “para su adopción el voto favorable de los accionistas que representen al menos el sesenta por ciento (60%) del capital social”. En el caso del Consejo, se indicaba que para la adopción de ciertos acuerdos sobre temas relevantes de gestión (elaboración del presupuesto anual, constitución de filiales, captación de fondos del público, etc.) “será necesario el voto favorable de, al menos, ocho consejeros presente o representados”, teniendo en cuenta que, según los propios estatutos, dicho órgano estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros.
Para justificar su calificación negativa, el registrador señaló que, en el caso de la Junta general, no se precisaba si la mayoría venia referida a primera o segunda convocatoria, “debiendo cumplirse lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC”. En lo relativo a la mayoría establecida para la adopción de acuerdos por el Consejo se advertía que la exigencia de que voten ocho consejeros para la aprobación de ciertos acuerdos sería de imposible cumplimiento si el consejo lo integraban menos de nueve consejeros. Recurrida la decisión del registrador, la Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.
Como en otras ocasiones, la resolución pone de manifiesto, como punto de partida, la importancia de la autonomía de la voluntad en el Derecho privado, con expresa mención, por lo que al Derecho de sociedades se refiere, del art. 28 LSC. Reitera el Centro directivo, de este modo que “la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate”. En definitiva, es el “contractualismo”, en la singular fórmula usada por la DGRN, “el elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución”.
Fijados estos criterios de orden general, se centra la DGRN en el tratamiento que habría de darse a los dos supuestos en estudio, comenzando por la modificación estatutaria relativa a la mayoría prevista para la adopción de ciertos acuerdos por el Consejo. A este respecto, advierte la resolución que no se trata de decidir en el caso “acerca de una disposición que exija la presencia de todos los miembros del consejo de administración para la válida adopción de acuerdos”, materia sobre la cual ya se pronunció el Centro directivo con carácter afirmativo en su resolución de 7 de octubre de 2013, a propósito de una sociedad limitada. Una cosa es, por tanto, contemplar en los estatutos el supuesto de lo que podría llamarse “consejo universal”, lo que no plantea problemas, y otra muy distinta la de pretender, como se deduce de la calificación negativa del registrador, la exigencia estatutaria de unanimidad para la adopción de los correspondientes acuerdos. Se alega, al respecto, lo establecido en el art. 248. 1 LSC, así como algunos pronunciamientos de la propia Dirección General; y, sobre la base de este criterio, la resolución rechaza la pretendida reforma estatutaria, a propósito de la mayoría decisoria en el Consejo, por entender que, de este modo, se sustrae a dicho órgano la competencia para adoptar acuerdos sobre las materias especificadas en los estatutos, lo que resulta contrario “a lo establecido en los artículos 233.1. d) y 234 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Por lo que se refiere, finalmente, a la mayoría establecida a propósito de los acuerdos de la Junta general, confirma el Centro directivo la opinión del registrador; y es que, en efecto, la remisión de los estatutos a lo dispuesto en la LSC a propósito del funcionamiento de dicho órgano, “no es suficiente para poder interpretar y aplicar la disposición estatutaria cuestionada conforme a las disposiciones imperativas de aquélla”. De este modo, la fijación de una mayoría del sesenta por ciento, al menos, del capital social para la adopción de determinados acuerdos de la Junta “comporta una exigencia de quórum mínimo sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y, por ende, sin disminuirlos para facilitar la segunda reunión”. No es posible, además, integrar dicha omisión “con las otras normas legales, toda vez que tales mayorías y quórum reforzados estatutariamente son superiores a las previstas por la Ley”.
Si esta conclusión parece difícilmente discutible, alguna duda suscita el argumento que ha servido de base a la Dirección General para desestimar el recurso en lo relativo a la mayoría exigida para la adopción de determinados acuerdos por el Consejo. No es seguro, a mi juicio, que, al fijar la mayoría en ocho consejeros, se haya pretendido sustraer competencias a este órgano; en realidad, si se mira bien, lo que se hace, en uso de la libertad contractual, es establecer requisitos sumamente exigentes para que el Consejo pueda adoptar acuerdos válidos sobre las materias estatutariamente sometidas a la mayoría indicada.
Si no se consiguiera dicha mayoría, no se abocaría la competencia a otro órgano, es decir, a la Junta, al menos de manera automática, sin perjuicio de que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 161 LSC, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, también la Junta general de una sociedad anónima, como es el caso, podría impartir instrucciones de gestión al órgano administrativo, salvo disposición contraria de los estatutos. No es posible deducir nada concluyente sobre este último extremo respecto de la sociedad anónima tenida en cuenta en la resolución. Sería razonable pensar, sin embargo, que, ante la parálisis del Consejo, pudiera la Junta “tomar cartas en el asunto” y adoptar, en el marco del reseñado precepto, las decisiones de gestión que tuviera por convenientes. A favor de este criterio cabría alegar, precisamente, el valioso objetivo de mantener en funcionamiento a la propia sociedad, evitando cualquier trayectoria hacia su disolución de acuerdo con lo dispuesto en el art. 363, 1º, d) LSC. Y sobra la base del mismo se “desactivaría”, si vale el término, la objeción planteada por el Centro directivo para desestimar el recurso en el aspecto concreto que ahora nos ocupa.
No es seguro, con todo, que sea ésta una posibilidad real, dentro del cuadro de circunstancias que comparecen en el caso de autos con motivo de la reforma estatutaria pretendida. Y aunque pueda llevarnos a un resultado poco razonable e, incluso absurdo, desde la perspectiva de la realización del objeto social, tengo para mí más ajustado a la voluntad auténtica de los socios el propósito de mantener separado el funcionamiento de los órganos de la sociedad y que, en cada caso, hayan de seguirse las correspondientes cláusulas para la formación de la mayoría que parece situarse. Por lo que al Consejo se refiere, parece que, con la pretendida modificación estatutaria los socios han querido “forzar” a los administradores a que asuman, con la mayor diligencia posible, el adecuado cumplimiento de sus funciones, situando en el seno del propio órgano los caminos adecuados para la solución de los correspondientes conflictos.
Se trata, en cualquier caso, de una resolución interesante, que, como sus precedentes y, del mismo modo, como las que inevitablemente la seguirán en el tiempo, asume la importante y difícil tarea de acompasar las pretensiones derivadas de la libertad contractual a las exigencias normativas y del sistema propio del Derecho de sociedades de capital. Con todo, en una materia dirigida, por la propia naturaleza de la autonomía de la voluntad, a la realización de trayectorias no homogéneas y generalmente imprevisibles, la meritoria labor de la Dirección General no da lugar a la consolidación de un indiscutible cuerpo de doctrina; en tal sentido, cada caso obliga a una renovada reflexión sobre la dialéctica de la “cosa en sí”, podríamos decir, tomando en consideración los caminos que, seguramente no por capricho, pretendan recorrer los socios.
José Miguel Embid Irujo
Consulte enlace: BOE-A-2017-12757