He meditado más de lo que es costumbre en mí a la hora de concebir y rotular el presente commendario. Ese lapso temporal, quizá excesivo, se debe a que no será esta una entrada propiamente societaria, dado que, de acuerdo con su enunciado, la reflexión no se circunscribirá a la empresa, sino que partirá del mercado o, más exactamente, de la actividad económica desarrollada en dicho ámbito. Nos encontramos, por ello, en el arduo problema de la delimitación del Derecho Mercantil o, si se prefiere el enunciado pedagógico, en el apartado final de su lección primera; se trata de una reflexión necesaria, a pesar de que hoy las testas de buena parte de los mercantilistas aparezcan sumergidas en otros planteamientos, menos ambiciosos conceptualmente y más precisos desde el punto de vista de algunos de sus elementos integrantes. A pesar de ello, cuando menos se espera y a propósito de circunstancias bien singulares, resurge el problema y se hace preciso dar alguna respuesta, ojalá segura, a sus múltiples perfiles.
Si en numerosas narraciones, sobre todo de corte histórico, se ayuda el escritor de múltiples recursos, como, sobre todo, el hallazgo de un improbable manuscrito relativo a la época considerada en su narración, aquí el elemento determinante es más sencillo, consabido y, por otra parte, plenamente real. Una sentencia del Tribunal europeo de justicia, no del todo reciente (27 de junio de 2017), plantea, bien que sin novedades significativas, el relieve de la actividad económica en el mercado como elemento determinante para la aplicación de un régimen jurídico o, con mayor nitidez, para la exclusión de ciertas ventajas fiscales, otorgadas a priori a un determinado sujeto precisamente por su característica condición.
Como en tantas otras ocasiones, la sentencia se dicta como respuesta a una cuestión prejudicial, planteada, en el presente caso, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, de Madrid. El asunto se inició por la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento de Getafe por la Congregación de las Escuelas Pías de la Provincia de Betania, para la reforma y ampliación del edificio del salón de actos del colegio regentado por dicha entidad. Concedida la licencia, la Congregación abonó el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (en adelante, ICIO) en la cantidad correspondiente, reclamando después su devolución por considerar que estaba exenta del pago, en virtud de la Orden Ministerial de 5 de junio de 2001, que desarrollaba un concreto apartado del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, de 3 de enero de 1979.
El Ayuntamiento se opuso a la devolución solicitada, por entender que la exención sólo procedía, de acuerdo con la Orden Ministerial de 15 de octubre de 2009, respecto de aquellos inmuebles destinados exclusivamente a fines religiosos de la Iglesia Católica. De no existir tal limitación, proseguía la entidad municipal, y dada la trascendencia de las actividades económicas desarrolladas por la Iglesia Católica, la exención considerada podría resultar incompatible con las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de ayudas estatales. Impugnada por la Congregación la resolución denegatoria del Ayuntamiento, el Juzgado competente decide plantear la cuestión prejudicial, al no haberse planteado el asunto ante los tribunales españoles y no ser definitiva la jurisprudencia de la corte europea existente al respecto.
Como resulta fácil de deducir, el asunto que nos ocupa plantea circunstancias de diverso signo, que van desde las que son propias del Derecho Internacional Público, hasta las relativas estrictamente a la aplicación de las leyes tributarias, pasando por la vertiente, más relevante para lo que aquí interesa, del Derecho de la competencia en el marco de la Unión, a propósito de las ayudas estatales, y la delimitación jurídica de la actividad económica desarrollada en el mercado. Y es interesante tener en cuenta que, con arreglo a los elementos conocidos del supuesto de hecho, las actividades desarrolladas en el salón de actos para cuya remodelación se solicitó la oportuna licencia, no eran exclusivamente de contenido religioso, sino que incidían directamente en la prestación de servicios educativos. Por tal motivo, y sin dejar de remitir la comprobación de tal extremo al “órgano jurisdiccional remitente”, el Tribunal europeo de justicia admite que nos encontramos ante auténticas “actividades económicas”, elemento determinante para la interpretación y resolución del supuesto, sin perjuicio de algunos matices, al que para terminar este commendario me referiré en seguida.
El grueso de la sentencia se dedica a analizar detalladamente el significado de las ayudas estatales en el marco de la Unión europea, sin perjuicio de considerar, al mismo tiempo, el relieve de nociones como “empresa” y “actividad económica” en el contexto común a tales temas del Derecho de la competencia. Una vez leídos los distintos apartados del fallo, no puede decirse que nos encontremos ante un pronunciamiento original ni que se alteren, por tanto, las líneas maestras, trabajosamente desarrolladas por el Tribunal a lo largo de una ya dilatada jurisprudencia. En tal sentido, se nos recuerda que constituye una actividad económica “toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado”, sin que el hecho de que dicha oferta se haga sin ánimo de lucro sea un obstáculo “para que la entidad que efectúa tales operaciones en el mercado deba ser considerada una empresa cuando dicha oferta compita con las de otros operadores con ánimo de lucro”.
Dentro del ámbito que nos ocupa, es decir, de la prestación de servicios, su consideración como modalidad de actividad económica se deduce del hecho de ser realizados a cambio de una remuneración. Este sería el caso de algunos de los servicios educativos prestados por la Congregación en el salón de actos de su colegio, sin que pueda desmentir la calificación formulada el hecho de que los alumnos o sus padres sean los pagadores efectivos o sustanciales de los mismos. Conviene tener en cuenta que, para dar mayor complejidad al asunto, la Congregación realizaba en su colegio tres tipos de actividad: “a saber, actividades estrictamente religiosas, enseñanza subvencionada por el Estado español y educación libre sin el apoyo financiero de dicho Estado miembro”. Y, sobre esta base, sólo las actividades educativas de la Congregación no subvencionadas por el Estado español “parecen reunir todos los requisitos señalados en los apartados 44 a 49 de la presente sentencia para ser calificadas de <<actividades económicas>>, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
Todas estas formulaciones aparecen entrelazadas con el análisis del régimen europeo sobre ayudas estatales y sus distintos elementos, al hilo de la prohibición contenida en el art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (en adelante TFUE). Dichos elementos, como resulta notorio, son los cuatro siguientes: que se trate de una intervención del Estado o mediante fondos estatales, que afecte a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, que confiera una ventaja selectiva a su beneficiario y, por último, que falsee o amenace con falsear la competencia.
La minuciosidad con la que se consideran tales elementos, siguiendo los hilos de una jurisprudencia suficientemente consolidada, no impide la cautela del tribunal a la hora de pronunciar su declaración conclusiva. Y es que, aun constatado el hecho de que algunas de las actividades educativas desarrolladas por la Congregación en el salón de actos carecían de “finalidad estrictamente religiosa”, la exención fiscal del ICIO, objeto de discusión en el pleito, “puede estar comprendida en el ámbito de la prohibición establecida en el artículo 107 TFUE, apartado 1, si tales actividades son de carácter económico y en la medida en que lo sean, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente”. En sustancia, lo mismo viene a decir la Abogada General Kokott, si bien de una manera menos clara, puesto que tras declarar que la exención del ICIO “no vulnera la prohibición de las ayudas estatales del artículo 107 TFUE, apartado 1, siempre que afecte a un edificio escolar utilizado por la Iglesia Católica, no para la prestación comercial de servicios de enseñanza, sino para la prestación de servicios de enseñanza en el marco de su labor social, cultural y educativa”.
Conviene dejar al margen, en estos momentos, ciertos matices referidos a la formulación literaria de las sentencias, la utilización en ellas de recursos retóricos, no siempre bien dominados, y la mezcla de varias lenguas oficiales en la Unión, sobre todo el inglés, proclive a la profusión de negaciones para obtener un resultado de otro signo. Su importancia, mayor de lo que a veces pensamos, no empaña el interés de la sentencia y el hecho de que en ella se reitere el relieve de la actividad económica en el mercado, con independencia de la naturaleza y los caracteres del sujeto prestador, a la hora de delimitar la aplicación de ciertas normas y excluir la pretendida pertinencia de otras. Aunque el fallo se inserte, como no podía ser menos, dada la cuestión prejudicial planteada, en la órbita del Derecho de la competencia, resulta necesario destacar el recurso a la noción de “operador económico” para articular debidamente la trama institucional allí considerada. Se trata de una noción polivalente, de amplia capacidad inclusiva –la naturaleza de la entidad protagonista así lo confirma-, aunque necesitada, eso sí, de algún elemento estructurante, susceptible de dar fijeza a sus elementos y ligarlos en una unidad de sentido jurídico. Aquí entraría el Derecho de sociedades, ausente hasta ahora del commendario. Pero esa es, claro está, otra historia.