Inauguramos esta nueva sección Commenda Digital, con la intención de servir de observatorio sobre las adaptaciones de nuestro mercado a los cambios que la tecnología digital le marca, y sus consecuencias en el Derecho mercantil. Casi podríamos decir que la digitalización constituye hoy “el tema de nuestro tiempo” (José Ortega y Gasset, “El tema de nuestro tiempo”, en Obras Completas, Madrid, Alianza Editorial & Revista de Occidente, 1983, vol., 3, pp. 143 y ss), y también, podríamos añadir, el mercado es “el tema de nuestro espacio”.
Podría parecer que estas líneas introductorias y su encabezado nos llevan, acto seguido, a desgranar el impacto de las nuevas tecnologías en la industria de servicios financieros, fenómeno al que comúnmente se le denomina Fintech -productos, aplicaciones, procesos y modelos comerciales que han transformado la forma tradicional de proporcionar servicios bancarios y financieros- y el complejo equilibrio entre innovación y protección del mercado y de los consumidores.
Pero toca primero descifrar el nuevo código con el que se escribe el sistema financiero al dictado de la compleja, rápida y cambiante disrupción e interacción entre las llamadas nuevas tecnologías: Inteligencia artificial (IA), Internet del valor (Blockchain), Internet de las cosas (IoT), y el llamado 5G (son las siglas utilizadas para referirse a la quinta generación de tecnologías de telefonía móvil). Como en su día lo fue la electricidad y su aplicación “escalable” (scalable system, en inglés), los grandes disruptores tecnológicos producen grandes revoluciones que transforman la anatomía del mercado y de la Sociedad. Pero escalabilidad también significa financiar empresas de elevado riesgo y llegar al mercado, para, gráficamente, pasar “de la electricidad a la electrónica”. Pero, al mismo tiempo, llegar al mercado implica usabilidad, es decir, que las nuevas aplicaciones de trading sean fáciles de utilizar y no requieran conocimientos especializados para la inversión en Bolsa, en divisas o en criptomonedas.
Por ello, de entre todas las nuevas tecnologías arriba reseñadas destaca Blockchain o la “cadena de bloques”, o las DLT (distributed ledger technology) -volveremos en próximos comentarios sobre ellas-, pues pueden acelerar en los próximos años la expansión de la digitalización, cuando ésta alcance su madurez, por ser la infraestructura del mercado que de forma eficiente y autoejecutable (Smart Contract) podrá automatizar amplias franjas de servicios, incluidos los financieros. De este modo, tal y como se apunta en la Propuesta de Resolución sobre las tecnologías de registros distribuidos y las cadenas de bloques: fomentar la confianza con la desintermediación (2017/2772(RSP)http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/ITRE/RE/2018/05-16/1144650ES.pdf), el Parlamento europeo recientemente ha destacado que los Smart Contracts son funciones básicas de las DLT, y ha pedido a la Comisión que explore las normas técnicas de ISO y CEN-CENELEC, así como los marcos jurídicos que permitirán que los Smart Contracts sean legalmente exigibles en todo el Mercado Único Digital, y no solo dentro de los marcos jurídicos fragmentados utilizados en los Estados miembros. Cuando los intercambios descentralizados se generalicen, podremos asistir a la estructura del nuevo mercado europeo verdaderamente peer to peer, muy lejano a la actual y confusa economía colaborativa, de modo que Blockchain podría contribuir a hacer efectiva la portabilidad de datos y activos en el Mercado Único Digital.
También la Comisión Europea en el plan de acción “en materia de tecnología financiera: por un sector financiero europeo más competitivo e innovador” publicado el 8 de marzo de 2018 (disponible en: https://ec.europa.eu/info/publications/180308-action-plan-fintech_es) recuerda el potencial de Blockchain y de las tecnologías inspiradas en éste, que “transformarán la manera en que la información y los activos son intercambiados, validados, compartidos o desarrollados”, y que en pocos años se convertirán en un “componente clave de la sociedad y la economía digital”. De este modo debe ser recordado que a principios de 2018 la Comisión puso en funcionamiento un observatorio y un foro de estudio sobre esta tecnología, así como que un total de 24 países miembros, entre ellos España, firmaron la declaración de establecimiento de la Asociación Europea de Blockchain (disponible en: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/european-countries-join-blockchain-partnership).
La comprensión de este lenguaje, y el reconocimiento de sus nuevas herramientas nos permitirán comprender y reconocer el rostro de este “nuevo sistema financiero digital” que nos trae la que se ha convenido en llamar “Cuarta Revolución Industrial”. Incluso el pasado mes de junio el entonces diputado por Murcia en el congreso, y actual secretario del Grupo Parlamentario Partido Popular, Teodoro Sánchez Egea, preguntó por las medidas concretas para facilitar su tránsito al actual Gobierno (Disponible en: http://www.congreso.es/l12p/e9/e_0093296_n_000.pdf)
Cierto es que los Gobiernos tienen que ver con el freno o el impulso de muchos sectores y tecnologías, mediante la adopción de medidas concretas. Incluso desde nuevas herramientas regulatorias como los Sandboxes que, a decir verdad, tampoco están libres de problemas. La doctrina ya ha puesto de manifiesto los problemas respecto al principio de neutralidad tecnológica por parte de los “Sandboxes” (Zunzunegui, 2018 disponible en http://www.rdmf.es/2018/05/fernando-zunzunegui-sandbox/), y por su afectación al principio de proporcionalidad con motivo del desarrollo normativo excesivo, como ha sucedido con el crowdfunding, a los que ya nos referimos en trabajos previos (Pastor, 2018, “Internet del valor”, en AA.VV, Blockchain: aspectos tecnológicos, empresariales y legales), donde definimos de forma genérica el Sandbox en el ámbito regulatorio como la expresión que se utiliza para definir un fenómeno específico: “el reconocimiento por parte de un supervisor público de un espacio en el que los operadores pueden desarrollar una determinada actividad al amparo de una autorización administrativa especial o temporal sin aplicar total o parcialmente la regulación vigente en el ámbito de que se trate. Es, en definitiva, un “espacio de prueba” en que un determinado producto, servicio o tecnología en relación con un número determinado de personas/clientes, con la seguridad de que no existirán consecuencias sancionadoras por parte de los supervisores”. Ya la Asociación Española Fintech e Insurtech reclamó en su Libro Blanco de la regulación Fintech en España (2017) la utilización de instrumentos similares por parte de los supervisores financieros en España lo que requeriría, para evitar situaciones de inseguridad jurídica, la introducción de alguna habilitación legal.
De este modo el Gobierno publicó el 10 de julio de 2018 la entrada al Sandbox en España, y ha habilitado una consulta pública del “Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” (disponible en: http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/ministerio/participacion_publica/audiencia/ficheros/ECO_Tes_180711_AP_Ley_transformacion_digital_sistema_financiero_fin.pdf) que permanecerá abierta hasta el próximo 7 de septiembre.
Y ello enlaza con la apuesta de la Comisión Europea, en su plan Fintech, por modernizar el sector financiero comunitario e impedir que, una vez más, los próximos gigantes digitales en los ámbitos de las finanzas y las criptomonedas provengan de EEUU. Hacer posible que las startups alcancen rápidamente una escala europea, pasa por clarificar y homogeneizar las exigencias legales al mismo tiempo que avanza la propuesta de un marco jurídico para las plataformas de crowdequity y crowdlending. Busca así “garantizar que estos servicios estén sujetos a requisitos reglamentarios proporcionados que les permitan beneficiarse de la escala del mercado de la Unión Europea”. A partir de ese trabajo conjunto con las autoridades de supervisión, la Comisión Europea promete también evaluar la aplicabilidad del marco actual de la UE a las criptomonedas y a las ICO (Initial Coin Offerings) con la intervención de expertos en diferentes programas como Startup Europe Comes to Silicon Valley 2017 (SEC2SV). La actividad es constante, durante el mes de julio se publicó el informe Blockchain Innovation in Europe https://www.eublockchainforum.eu/reports/. Además, este organismo ha desarrollado un mapa interactivo donde irá incorporando todos los eventos y compañías relacionadas con el ecosistema Blockchain https://www.eublockchainforum.eu/initiative-map. A este objeto, este mes de septiembre están previstas varias sesiones de trabajo, destacando, entre ellas, las que se congregará a los ministros de Finanzas de los 28 estados miembros de la Unión Europea en Viena, donde se discutirán una serie de desafíos que plantea la creciente popularidad de los activos digitales.
Bienvenidas sean, pues, las medidas que ayudaran a clarificar el marco legal y a financiar la Cuarta Revolución industrial, y al que llamamos en trabajos previos nuevo “capitalismo tecnológico”. Para ello se requerirá la construcción de nuevos conceptos “del capital riesgo” como, a título de ejemplo, serán los ASAF (Acuerdos Simples para Activos Futuros) que -a diferencia de la recaudación de fondos de los ICO convencionales- son utilizados por las sociedades de capital de riesgo para invertir dinero en una startup basada en tecnología Blockchain a cambio de que, para el momento en que se realice la ICO pública de esa empresa, las sociedades de capital de riesgo obtengan una cantidad acordada de los activos digitales emitidos.
Al hilo de lo señalado no podemos dejar de mencionar el anuncio el 25 de junio de 2018 que realizó la CNMV, BME y seis bancos del uso de Blockchain para simplificar el registro de emisiones warrants. En el marco del proyecto denominado “Fast Track Listing” la CNMV informó de su decisión de seguir trabajando en los posibles usos de esta tecnología en sus procesos y continuar con este proyecto en el que BME y todos los emisores de warrants nacionales (BBVA, Caixabank y Banco Santander) e internacionales (BNP Paribas, Commerzbank y Société Générale) están contribuyendo “activamente”( https://www.cnmv.es/Portal/verDoc.axd?t={12e0caa0-59c5-41b6-be00-dc46a05e901f})- Esta prueba de concepto de la CNMV nos sitúa en una hipótesis que no debemos descartar -sin entrar en este post sobre la verdadera naturaleza “Security Token” al que nos llevan las criptodivisas-; la sustitución por los nuevos soportes y registros digitales pueden dar lugar a un nuevo desarrollo del concepto “título valor” para la “New Economy”. Simplemente ahora nos debemos situar en “pruebas de concepto” previas a su regulación.
Poco a poco, en este proceso de decantación técnico jurídica, quizá llegaremos a una construcción depurada y más o menos segura, jurídicamente hablando, de este nuevo concepto y sistema de Derecho mercantil del Siglo XXI que emerge como consecuencia “de” las nuevas tecnologías, “para” financiarlas. Solo así, como ya señalamos, se impedirá el que se acuda a una “inarmónica” nueva Galaxia, legal de uso “clínico” e incierto pronóstico. “A pesar de que vivimos, en una época donde predomina una actitud poco favorable a los planteamientos generalistas, por dogmáticos, abstractos y excesivamente técnicos, entendiendo tales calificativos desde una perspectiva no precisamente favorable” (José Miguel Embid Irujo, A favor de las Teorías generales, en el Rincón de Commenda, 16 de abril de 2018 disponible en http://www.commenda.es/rincon-de-commenda/a-favor-de-las-teorias-generales/), es en estos momentos cuando más se requiere de la técnica jurídica para dar soluciones adecuadas. Debemos estar preparados desde la ciencia jurídica para la comprensión integral e indisoluble de ambos mundos, tecnológico y jurídico, y dar respuesta a los retos que plantean sus interacciones. El tiempo dirá cómo se diseña la arquitectura del “nuevo Derecho mercantil”, nosotros intentaremos contarlo desde Commenda Digital.