Los asuntos que nos ocupan y, a la vez, nos preocupan suelen ser objeto de continua reiteración ad extra por el sujeto paciente de la ocupación y la preocupación, de modo que también quienes le circundan, o se “ponen a tiro” de sus argumentos, terminan asumiendo, no sabemos si de grado o por fuerza, la sustancia principal de las materias referidas. Así sucederá, me temo, con el paciente lector de “El Rincón de Commenda”, que se ha visto confrontado en numerosas ocasiones desde que esta sección existe con el fenómeno, sin duda fenomenal, de los grupos de sociedades. Excusándome por dedicar el presente commendario, una vez más, a tan complejo asunto, sólo una cosa puedo alegar en mi disculpa: no se trata de un asunto menor y bien hará el jurista inmerso en la vorágine jurídica asociada a la vida empresarial si adquiere, en la medida de lo posible, bases firmes desde las que afrontar su mejor tratamiento.
A tal fin, y como tantas veces se dice, y yo mismo he repetido, de poca ayuda resulta el Derecho positivo, si nos limitamos, al menos, a las materias que se cobijan bajo el amplio manto del Derecho mercantil o, como quieren algunos juristas de nuestros días, del Derecho de la Economía. La escasez de la ayuda se deduce sin especial dificultad del muy insuficiente régimen jurídico con el que nuestro legislador ha querido dotar a la figura, en línea, por otra parte, con lo que resulta acostumbrado en tantos ordenamientos de nuestros días.
Hay, no obstante, un rasgo común, aunque sea por razones diversas, a la hora de contemplar comparativamente el modo de aproximación legislativa a nuestra figura en casi todos los países: se trata de la coincidencia en el tratamiento, podríamos decir, informativo-contable de los grupos. Parece obvio que con esta orientación, también cierta entre nosotros, no se llega al “corazón” del grupo ni, por tanto, resulta posible regular, aunque sea de forma básica, los numerosos conflictos y problemas que la organización y el funcionamiento del grupo suscitan. Nos quedamos en las “afueras” de la figura y de la misma forma que, para Ortega (Goethe-Dilthey, Madrid, Revista de Occidente/Alianza Editorial, 1983, pp. 148-149), “el azar es la periferia, el pellejo de lo histórico”, también, en nuestro tema, la información, a través de las cuentas anuales consolidadas, es el contenedor aparente de la compleja realidad empresarial que la misma representa.
Sucede, además, que, por no poseer otra cosa que esa vestimenta externa, son muchos los equívocos que, en el terreno jurídico, ha producido la normativa correspondiente a la consolidación contable, tal y como todavía se contiene en nuestro Código de comercio. No es este el momento de detenerse en tales inconvenientes, quizá más frecuentes en años pasados, cuando el Derecho de los grupos de sociedades entre nosotros era poco más que una entelequia, apelando de nuevo a Ortega (ibidem, p. 26) en su certero análisis de una de las categorías sustanciales en el pensamiento de Goethe. Con todo, la progresiva madurez de nuestra doctrina y la paulatina, pero decidida, implicación de la Jurisprudencia en el tratamiento de los problemas característicos de nuestra figura, han permitido dar carta de naturaleza a esa disciplina jurídica in itinere que es el así llamado Derecho de los grupos de sociedades.
A estas alturas, debe evitar el lector la tentación de menospreciar la perspectiva informativo-contable en el tratamiento de nuestra figura. Y no sólo por la positiva razón de que en ella se concentra el elemento esencial de la disciplina que nuestro Derecho le dedica. La importante contribución al fomento de la transparencia de las realidades empresariales complejas, como los grupos, junto con el establecimiento de bases sólidas para el ejercicio de un ampliado derecho de información del socio son, desde el Derecho de sociedades, criterios más que relevantes para mantener y perfeccionar la mencionada regulación.
Sucede que en esa ineludible tarea el jurista no puede caminar sólo sino que necesita la compañía y la asistencia de los expertos en contabilidad por ser el que nos ocupa un tema para cuyo recorrido el tecnicismo contable constituye el mejor vehículo. Me resulta, por ello, muy grato, saludar la publicación del libro Reestructuración de empresas y grupos. Reflexiones contables y jurídicas (Madrid, Wolters Kluwer, 2018), del que son autores, como si de una joint venture se tratara, dos profesores de Contabilidad (Montserrat Manzaneque Lizano y Jesús Fernando Santos Peñalver, ambos de la Universidad de Castilla La Mancha) y dos profesores de Derecho Mercantil (María del Sagrario Navarro Lérida, de la Universidad de Castilla La Mancha, y Alfredo Muñoz García, de la Universidad Complutense de Madrid). La monografía se basa en el trabajo con el que los autores obtuvieron el Premio Proyectos de Investigación contable “José María Fernández Pirla”, en su vigésimo cuarta edición, correspondiente a 2016.
Como en tantas otras ocasiones, el libro que nos ocupa surge de la preocupación por dar adecuada respuesta a un problema de la realidad, cual es el, en el presente caso, el relativo al tratamiento de las operaciones de reestructuración societaria, cuya frecuencia a lo largo de la pasada crisis económica resulta bien notoria, tanto desde la perspectiva societaria como contable. En ese contexto, también la realidad ha mostrado la frecuencia con la que dichas reestructuraciones se han llevado a cabo por sociedades “bajo control común o control conjunto”, circunstancia ésta que, con independencia de las razones legales, fiscales o económicas que motivaran la operación, no da lugar “a cambios en la sustancia económica de la propiedad”.
Sobre la base de tales extremos, bien podría pensarse que el contexto de las reestructuraciones indicadas, en toda la variedad de supuestos admitida por nuestra LMESM, sería el propio del grupo de sociedades. No es ésta, sin embargo, una afirmación que pueda hacerse con plena exactitud, a la vista del “concepto tasado y cerrado del grupo contenido en nuestro CCom”. Para superar los inconvenientes, a la vez jurídicos y contables, derivados de esa regulación, proponen los autores tomar en cuenta los criterios contenidos en la NIIF 10, según la cual “un inversor tiene poder sobre una participada cuando este posee derechos que le otorgan la capacidad presente de dirigir las actividades relevantes, es decir, las actividades que afectan de forma significativa a los rendimientos de la participada”. Aunque dicha norma no ofrece criterios cuantitativos del todo nítidos, hace posible, sin embargo, contemplar el control desde una perspectiva más amplia, cercana a la unidad de decisión y, por lo tanto, al auténtico grupo, de lo que se observa en el art. 42 del Código.
Muestran los autores, igualmente, sus críticas a la aplicación de las NRV 19ª y 21ª, por argumentos de orden contable diversos, coincidentes en el fondo en mostrar la inadecuación de estas normas de registro y valoración contable para comprender los diversos supuestos de operaciones de reestructuración de sociedades bajo control común o gestión conjunta. A lo largo de la obra se estudian, así, diferentes supuestos de reestructuración, insertos por lo común en el amplio ámbito de la fusión, donde se pone de manifiesto su complejidad técnica, bien aclarada, no obstante, por los autores, gracias a la claridad de la exposición, la profusa utilización de gráficos y la precisión de los términos técnicos empleados.
Sobre la base de estos planteamientos, el libro reseñado se proyecta hacia objetivos relevantes en el contexto del análisis llevado a cabo que se sitúan, esencialmente, en la determinación de lo que haya de entenderse por grupo de sociedades (o, mejor, de empresas), como categoría general, útil, por tanto, para la Contabilidad y para el Derecho. Para lograr ese propósito, desde la vertiente jurídica, proponer los autores tomar como base el Derecho de obligaciones y contratos, de acuerdo con lo expuesto ya por los profesores Navarro y Muñoz García en un artículo conjunto publicado en el número 307 (2018) de la Revista de Derecho Mercantil. Se trata de un criterio interesante, algunos de cuyos elementos fundamentales van en paralelo con las aportaciones de un sector no precisamente mayoritario de la doctrina alemana (así, por muchos SPINDLER, G., Recht und Konzern, Tübingen, Mohr Siebeck, 1993) y de cuyo desarrollo, no obstante, es posible esperar resultados positivos.
Concluyo ya esta breve reseña, que no hace justicia, desde luego, al interés de la obra, recomendando su atenta lectura a quienes, desde la perspectiva tanto contable como jurídica, tengan que ver en su actividad cotidiana con la figura y el funcionamiento del grupo. Será de gran ayuda a tal menester la amplia recopilación de respuestas del ICAC contenida en el Anexo, ejemplo elocuente de “jurisprudencia cautelar”, si vale el término, en el terreno de la Contabilidad.