Quien haya seguido atentamente la evolución del régimen normativo correspondiente a la convocatoria de la Junta general desde la entrada en vigor de la LSC habrá experimentado cierta desazón por varios motivos que no son difíciles de referir. De entrada, por la frecuencia y rapidez de las reformas experimentadas por dicho asunto, sin una clara razón justificativa. Pero, al mismo tiempo, por la dificultad de conocer el sentido último de esa cadena de cambios legislativos susceptible de crear, como en tantas ocasiones se ha puesto de relieve, perplejidad entre los operadores jurídicos y un más que notable desconcierto en la práctica empresarial.
Salvo en casos extremos, donde la excepción confirma la regla, no suele ser mi propósito el de recrearme en la suerte de la crítica al legislador, tan común en nuestra doctrina y tan socorrida, por otra parte, cuando no resulta fácil encontrar el hilo conductor para la resolución de alguna conflictiva cuestión hermenéutica y aplicativa. Podría haber sido el tema que nos ocupa un motivo para la excepción, si bien la relativa lejanía a la que se encuentra la última reforma permite soslayar esta posibilidad. Además, y para tranquilizar la conciencia del jurista, son ya varios los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto en el ámbito judicial como en el registral, que se han referido a los problemas planteados por la sucesión inmisericorde de reformas a propósito de la convocatoria de la Junta; de este modo, disponemos de algunos criterios sólidos con los que superar el desconcierto provocado en muchas sociedades de capital, lógicamente afectadas por los cambios normativos.
Uno de esos pronunciamientos lo encontramos en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de octubre de 2018 (BOE de 3 de diciembre) que une al interés del tema analizado una no menos interesante reflexión sobre el vínculo entre Ley y los estatutos sociales, a propósito, por supuesto, del margen de maniobra de la libertad contractual en punto a la convocatoria de la Junta. Pero también dicha resolución se ocupa de la cuestión, sin duda genérica y con alguna carga dogmática significativa, consistente en precisar el modo de coexistencia entre ambas magnitudes, sin perjuicio, claro está, del predominio de la vertiente legislativa como criterio de orden sustancial. Ese predominio, con todo, no puede oscurecer el hecho de que el cambio normativo sea compatible con el mantenimiento, en nuestro caso, de cláusulas estatutarias redactadas en el marco de la disciplina derogada, siempre que el contenido de estas últimas resulte compatible con la letra y, sobre todo, con los principios de la reforma.
En la presente ocasión, se trataba de examinar si era o no fundada la calificación negativa del registrador mercantil, según la cual la forma de convocatoria de la Junta general de la sociedad anónima que adoptó los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo), no se ajustaba a lo establecido en el art. 12 de sus estatutos (anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia). Interpuesto el correspondiente recurso, el Centro directivo lo estimó, revocando la calificación impugnada.
Comienza la resolución aludiendo a la reiterada doctrina de la Dirección General, según la cual la existencia en los estatutos sociales de una determinada previsión sobre los requisitos de forma para la convocatoria de la Junta implica el deber de observarla estrictamente, “sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio”. Así, abunda la resolución en diversas consideraciones sobre el valor jurídico de los estatutos, en cuanto “norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia”, criterio éste también presente, como es bien sabido, en sentencias diversas del Tribunal Supremo.
A esta exposición de principios le sigue una cumplida referencia a la evolución del régimen jurídico de la convocatoria de la Junta en el Derecho español desde la LSA de 1951 hasta la LSC, con alusión específica a los distintos hitos normativos que han terminado por dar vida a la actual regulación de la materia. No se contenta la DGRN, sin embargo, con mencionar las sucesivas modificaciones llevadas a cabo por el legislador en el tema objeto de estudio; indaga, más bien, la razón, si alguna hubiera, de tan repetido “cambio jurídico”, producido además en un corto espacio temporal, con el propósito de encontrar alguna línea de continuidad en las sucesivas disposiciones establecidas.
En tal sentido, a juicio del Centro directivo, “es patente que la finalidad perseguida por el legislador en todas ellas es la de simplificar la forma de convocar la junta general de las sociedades de capital, como medio de minimizar costes de funcionamiento de la propia sociedad, incrementando así su competitividad”. Pero al lado de esta forma de razonar, impregnada de economicismo y consideraciones de estricto orden empresarial, la resolución identifica en las mencionadas reformas un designio de orden estrictamente jurídico: se trata de que, tanto en las sociedades anónimas como en las limitadas (pues a ambas, como es sabido, termina comprendiendo la disciplina establecida entre nosotros), sea preferente “lo que dispongan los estatutos sobre forma de convocar la junta que resulta del sistema o sistemas supletorios establecidos por la norma legal en defecto de regulación estatutaria”.
Tras este sustancial preámbulo, entra la Dirección General en el caso concreto, observando que la regulación estatutaria de la sociedad en cuestión es anterior a las modificaciones legales relativas a la convocatoria de la Junta, sin perjuicio de que la escritura calificada proceda a modificar dicho régimen estatutario. Se trata, en consecuencia, de examinar “en qué medida quedaron afectados los estatutos por la sucesión de las normas legales desde que los mismos fueron aprobados”.
Por no haberse modificado los estatutos hasta el momento presente, con la calificación negativa, según ya sabemos, del registrador mercantil, se produjo, según el Centro directivo, “la llamada adaptación legal” de los mismos. Este fenómeno “supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”, sin perjuicio de que hayan de tenerse en cuenta, a tales efectos, las reglas de interpretación de la Ley y de los contratos, por concurrir en los estatutos sociales esa doble condición. Para ello se transcribe en la resolución no sólo el art, 12 de los estatutos sociales, cuyo contenido ya conocemos, sino también el siguiente, en el que venía a establecerse un singular modo de convocatoria que simplificaba la disciplina establecida en aquél. De este modo, cuando todas las acciones de la sociedad fueran nominativas, indicaba el art. 13 de los estatutos que “el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.
Efectuada la correspondiente labor hermenéutica, en la que ocupa un puesto relevante el examen de las normas del Código civil sobre interpretación de los contratos, afirma la DGRN que el propósito de los socios al redactar las citadas cláusulas estatutarias “fue sustituir la forma legal de convocar la junta general…por la comunicación escrita de los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera”. Resulta indudable, por ello, que los estatutos de la sociedad afirman que “la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.
En este contexto, se abre paso un adecuado entendimiento de las relaciones entre Ley y estatutos sociales, partiendo del principio básico según el cual “si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuera de la Ley”. Y ello, sin perjuicio de aquel supuesto en el que “la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo ésta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición”.
No hay otra consecuencia inmediata, por tanto, que la estricta prelación del régimen legal, lo que implica, con fórmula no del todo exacta, la “derogación” de la cláusula o cláusulas estatutarias que resulten incompatibles con la modificación normativa que se lleve a cabo. Pero, sobre la base de la dialéctica regla-excepción, acogida por la Dirección General como criterio de pertinente observancia en el ajuste entre Ley y estatutos sociales, habrá que salvar, no obstante, o, si se prefiere, mantener en vigor, aquella parte de la cláusula o cláusulas afectadas que no se encuentren “en clara contradicción con el texto legal vigente”. Por lo que en el presente caso debe concluirse que la “convocatoria realizada a todos los accionistas (quienes, por lo demás, han asistido en su totalidad) mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de los mismos”.
Recomiendo vivamente la lectura de la resolución examinada en el presente commendario y, de manera especial, las meditadas alusiones al modo de resolver la confluencia de la Ley y los estatutos sociales, fuera de los casos notorios de contradicción de éstos con aquélla, siempre que la primera, claro está, sea de naturaleza imperativa. Y es que, por las razones sucintamente expresadas, la decisiva labor de apreciar el modo de afectación de una cláusula estatutaria por una reforma legislativa (de las que el Derecho de sociedades ha sido pródigo en los últimos años) no puede dilucidarse en muchos casos por la mera apelación a la superioridad jerárquica de la norma frente a la expresión estatutaria de la libertad contractual. Hay aquí un requerimiento permanente a la finura dogmática y técnica del jurista, único medio seguro de conseguir resultados razonables en una zona del Derecho necesitada de especial cuidado. Se trata de evitar, en resumen, la “acción directa” en el mundo jurídico o, según una veterana fórmula, que “el elefante penetre en la cacharrería”, con las lamentables consecuencias de todo orden asociadas a estas inconvenientes conductas.