HECHOS: El artículo 11 de los estatutos sociales incorporados a las escrituras constitutivas de dos sociedades contemplaba un régimen especial respecto la creación de derechos reales sobre las participaciones sociales, con la siguiente dicción: «Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión». El registrador mercantil calificó negativamente la prohibición de constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, incluidos los de garantía, con base en la contravención de ciertas «determinaciones legales», por cuanto afectaba también a «actos no voluntarios del propietario», como embargos o afecciones. Asimismo, consideró que tal prohibición era contraria al «principio de libre circulación de los bienes», en relación con el artículo 108 de la Ley de sociedades de capital, que sanciona con la nulidad las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, , que entendía aplicable «por analogía», salvo que respeten el límite máximo de cinco años o el socio, en compensación, tenga reconocido un derecho de separación. Como resultado, tampoco admitió la prohibición de la constancia de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios regulado en los artículos 104 y 105 de la Ley.
Frente a tal calificación, la representación de ambas sociedades presentó alegaciones con base en diferentes consideraciones. Sobre su extensión a «actos no voluntarios del propietario», como embargos o afecciones, manifestó que la previsión estatutaria se limitaba a la constitución de derechos reales, lo que exige, de por sí, un negocio jurídico voluntario del titular de la participación, lo cual no puede afectar a embargos o afecciones, que ni son derechos reales, ni su práctica resulta prohibida expresamente en las correspondientes cláusulas estatutarias. Respecto del segundo de los argumentos esgrimidos por el registrador, alegó que el apartado tercero del artículo 108 de la Ley tan solo se refiere a la transmisión voluntaria de las participaciones sociales en tanto negocios jurídicos traslativos que recaigan sobre el pleno dominio. Por consiguiente, el artículo 108 de la Ley de sociedades de capital no se puede entender aplicable, siquiera por analogía y en tanto que se trata de una norma excepcional, a aquellos actos que se refieran a la constitución de derechos reales sobre las participaciones; y ello en contraposición a la regla de la libertad de los estatutos para regular la transmisión de participaciones sociales, que autoriza el apartado segundo del artículo 107 de la Ley. La Dirección General de los Registros y del Notariado estima los recursos presentados y revoca las calificaciones impugnadas.
COMENTARIO: El Centro directivo acude, en primer lugar, a su doctrina en torno a la admisibilidad de las prohibiciones de disponer. Parte en este punto, analogía iuris, de los artículos artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria para afirmar que las prohibiciones de disponer no impiden, en principio, la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan solo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos». Esto excluye que cláusula prohíba los embargos y las afecciones. Además, de un lado requiere, en atención a la facultad de disponer de la cosa por parte del propietario, que cualquier restricción legítimamente impuesta a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sea interpretada de forma restrictiva y ello sin menoscabo de los intereses que la justifiquen. Además, de las notas de temporalidad o del carácter accesorio de las prohibiciones de disponer, exige la existencia de justa causa, según un criterio restrictivo, para lo cual se de tener en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación y la tutela, para su eficacia, de un interés digno de protección.
El carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos». Pero aun y con esto, se ha de recordar que, con las limitaciones que impone el artículo 108 de la Ley de sociedades de capital, el sistema legal confiere preferencia a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones. A tal efecto, las prohibiciones absolutas, en paralelo a la prohibiciones de disponer, bien se sujetan a un plazo temporal no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad o desde el otorgamiento de la escritura pública de la ejecución del acuerdo que las cree, bien deben reconocer al socio un derecho de separación. De este modo, las medidas estatutarias tendentes a limitar la transmisión del socio deben prever alternativas para evitar que el socio quede cautivo en la sociedad, a fin de no contravenir la prohibición del apartado tercero de la artículo 108 de la Ley, que proscribe las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
En consecuencia, aun cuando las participaciones sociales no son títulos valores y las sociedades de responsabilidad limitada mantienen un carácter tendencialmente cerrado, con exclusión, en principio, de las relaciones de familiaridad directa de los socios con los terceros, todavía el socio ha de disponer de canales de desinversión, pues el «intuitus personae» no se presenta con la misma intensidad que en las sociedades personalistas. El carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada refrenda tal apreciación. En suma, tales consideraciones permiten al Centro directivo cohonestar las limitaciones a los derechos de propiedad del socio, configuradas por vía estatutaria, respecto de sus participaciones sociales, con las derivadas de los requisitos que autorizan, con carácter general, la introducción de prohibiciones de disponer.
Al hilo de las consideraciones anteriores, la Dirección general pone el foco, a fin de dar continuidad a su hilo argumentativo de la aplicación analógica de las prohibiciones de disponer, en la necesidad de encontrar la finalidad perseguida por quien establece tal limitación y la tutela de un interés digno de protección. Reconoce, desde esta perspectiva, que la prohibición estatutaria de constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales podría quedar justificada en los casos en los que, como consecuencia del derecho real, atribuyera el ejercicio de los derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido, bien sea el usufructuario, bien el acreedor pignoraticio. Ello podría dar lugar a una disociación entre el derecho de propiedad del socio y los derechos que frente a la sociedad le confiere su posición jurídica, que quedarían en manos de un tercero, en particular cuando se trate de derechos de carácter político que permitan a este último influir en la vida corporativa.
Ciertamente en la actualidad, junto con el tradicional control orgánico, se revelan al Derecho otros modelos, en su caso acumulativos, incluso de carácter contractual, que permiten que un tercero adquiera un control sobre la sociedad. Ello ha dado lugar a una aproximación desde nuestra doctrina a los supuestos de “voto vacío”, en los que tiene lugar una disociación entre el riesgo o el interés económico de la inversión en el capital social y las facultades de decisión, que quedan así lato sensu desplazadas de la condición del socio o en los que, con motivo de los pactos alcanzados, tal condición es transferida de forma temporal.
Este efecto económico, estudiado con mayor detenimiento en las sociedades cotizadas, también puede tener lugar en la sociedad limitada cuando los derechos de voto sean disfrutados en concepto de usufructo o prenda, de modo que supongan el vaciamiento de los derechos de la nuda propiedad o del socio. Con todo, se ha de destacar que nuestro sistema legal reduce el riesgo de separación de la propiedad de las participaciones sociales y los derechos del socio en tanto que, en principio, mantiene la cualidad de socio en el nudo propietario y reconoce al propietario, deudor pignoraticio, la facultad del ejercicio de tales derechos. En consecuencia, si los estatutos no varían el régimen legal supletorio, parece que deba descartarse que la finalidad perseguida por los socios y la tutela de un interés digno de protección haya de fundarse en, como indica la Dirección general, el riesgo de separación de la propiedad de las participaciones sociales de las facultades resultantes de los derechos de corte administrativo del socio.
En este orden de cosas, la justa causa que autoriza la prohibición estatutaria de constitución de los derechos reales sobre las participaciones sociales se habría de encontrar en la misma conformación tipológica de la sociedad, que concede un amplio margen a los socios fundadores para modelar sus relaciones dentro de las limitaciones legales y sus principios configuradores. Si la autonomía de la voluntad de los socios fundadores es suficiente para sustentar un interés digno de protección, la finalidad perseguida se ha de encontrar en la voluntad común de evitar que las participaciones sociales puedan ser utilizadas con otros propósitos distintos de los de participar de modo completo en la vida de la sociedad. Además, esta formulación estatutaria sirve para cerrar aún más la sociedad, de modo que con ello se trata de evitar la realización de actos que a la postre puedan dar como resultado una transmisión definitiva de dichas participaciones.
Esto conduce, por otra parte, a su eventual contraposición con el artículo 108 de la Ley de sociedades de capital y la consagración del «principio de libre circulación de los bienes», en relación con las facultades dispositivas del derecho de propiedad. Para el Centro directivo, la prohibición de la constitución de tales derechos reales no incide en el derecho de la propiedad del socio, toda vez que le permite la transmisión plena de sus participaciones sociales según el régimen legal de transmisión voluntaria por actos inter vivos. Desde este punto de vista, la cláusula estatutaria prohibitiva de la constitución de derechos reales no convierte al socio en «prisionero» de la sociedad y no perturba la facultad realización del valor patrimonial de sus participaciones. En consecuencia, no entraña una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, es decir, no impide la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, lo que obligaría a reconocer al socio un derecho de separación, ni rebasa los límites generales de la autonomía de la voluntad.
En resumen, la propiedad y las facultades de disposición cuando se trata de participaciones sociales se han de adaptar al régimen legal y a los principios configuradores del tipo societario. En este juego de equilibrios, la Dirección general reconoce que las prohibiciones estatutarias de gravamen y garantía por actos de transmisión voluntaria no afectan al derecho del socio, dentro de los límites normativos, a la transmisión plena de sus participaciones. Con ello otorga a la autonomía de la voluntad el papel protagonista que merece, también como promotora de mejoras técnicas en la organización de las sociedades limitadas, en un tiempo como este caracterizado por la tecnología, instrumento muy útil en la celeridad constitutiva, pero que, como rémora, se traduce en una tendencia a la clonación del modelo estatutario de nuestras sociedades. Por ello la función registral debe limitarse a dar sus oportunas credenciales a este principio y circunscribir la calificación exclusivamente a aquellos aspectos que puedan contravenir las normas imperativas, de forma que no desincentive la innovación y mejora técnica de las relaciones sociales. Es más, como colofón, tampoco cabe soslayar que cláusulas de este estilo sirven para simplificar el régimen jurídico de las participaciones sociales en estructuras organizativas que se deben mantener flexibles, como las de las sociedades limitadas.