En este mes de abril se ha cumplido el décimo aniversario de la promulgación de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM). Es una fecha de la que conviene tomar nota, no sólo, desde luego, por la retórica típica de las conmemoraciones a la que tan aficionado es el género humano, sea cual sea el asunto que se quiera rememorar. Se trata, más bien, de tomar el pulso (“chequear”, diría seguramente alguien más moderno que yo) a dicha norma, viendo hasta qué punto se han confirmado los criterios de política jurídica y política legislativa que le dieron vida y en qué medida las figuras en ella reguladas han respondido a las expectativas suscitadas en su momento y, por tanto, a las necesidades de los operadores económicos.
Para hacer este balance o, si se prefiere, para dar cuenta y razón de esa trayectoria, contamos con la invaluable ayuda de la doctrina, que se ha tomado muy en serio la vigencia de la LMESM y sus numerosas posibilidades operativas. Bien puede decirse, por ello, que en la actualidad disponemos de un completo arsenal de criterios dogmáticos, sistemáticos y técnicos sobre las, así llamadas, “modificaciones estructurales”; gracias a ese amplio repertorio de soluciones no resulta demasiado difícil al jurista, a diferencia de épocas anteriores, comprender el sentido de las figuras reguladas en la LMESM y pasar, por tanto, de la habitual abstracción y generalidad de toda Ley a las circunstancias particulares de cada concreta operación que recaiga en su ámbito.
Quizá una de las primeras partidas de ese balance imaginario que estamos trazando haya de referirse al “arraigo”, si cabe el término, de las modificaciones estructurales en la práctica empresarial y societaria de nuestro país. Con dicha voz intento poner de relieve que estas singulares figuras han dejado de ser operaciones especialísimas para convertirse, no diré que en asuntos rutinarios, pero sí en realidades frecuentes, cuya puesta en práctica se ha visto extraordinariamente favorecida por la promulgación de la LMESM. Es cierto, no obstante, que ya en la etapa anterior, fundada sobre el principio que bien podría denominarse de “especialidad legislativa” y sin una expresión general de referencia, se había normalizado progresivamente la aplicación de las figuras vigentes por entonces dentro del tema que hoy nos ocupa. A esa circunstancia había contribuido de manera significativa la legislación tributaria, uno de los aspectos, como es bien sabido, determinantes de su concreta realización y cuyo relieve no puede ser subestimado en beneficio exclusivo, no justificado, del Derecho de sociedades.
En la conmemoración de la LMESM que permiten los modestos márgenes de un commendario, me parece conveniente aludir a la experiencia derivada de su aplicación, si bien desde una perspectiva genérica, referida no tanto a tal o cual figura o técnica concreta, sino al modo en que se hayan podido mantener en el presente las orientaciones fundamentales de dicha Ley. En tal sentido, desde muy pronto valoré positivamente la entrada en vigor de la LMESM, por dar carta de naturaleza, y de plena normalidad, cabría añadir, a las figuras en ella reguladas. Además de ampararlas bajo una denominación común, quizá no del todo exacta para el traslado del domicilio social al extranjero, la reunión en una sola norma de las figuras ya conocidas, más alguna otra, que con acertado criterio introdujo nuestro legislador, permitía superar numerosos problemas que la dispersión anterior planteaba.
Había y sigue habiendo, no obstante, alguna circunstancia que obliga a modular el inicial juicio positivo. De entrada, la LMESM, aun con pretensión de generalidad, no es, propiamente, una Ley general. Y no lo es, desde luego, por evidentes razones de ausencia en su articulado de una auténtica disciplina común a todas las figuras reguladas. Se dirá que este objetivo era de imposible realización, a la vista de la singularidad de cada una de ellas. Siendo cierto este matiz, no debe exagerarse su trascendencia, dado que, como revela el contenido de la propia Ley, no del todo explícito en su preámbulo, hay en la idea de procedimiento, seguramente, el núcleo susceptible de articular todo tipo de modificaciones estructurales, sean éstas de contenido patrimonial, o, como la transformación, de diferente carácter.
Viene muy a cuento, por ello, recordar el pensamiento del maestro Girón en esta materia, sobre todo cuando, al aludir a la “economía de técnica jurídica” que con estas modificaciones se pretendía, declaraba con evidente acierto, a propósito de la fusión, que “sólo como procedimiento podía comprenderse” esta figura. Ahondar en el trámite procesal característico de toda modificación de la estructura societaria sería un buen elemento para alcanzar, en su caso, esa disciplina común, ausente, como digo, del contenido de la LMESM, así como de considerable utilidad para su mejor tratamiento.
También en un segundo aspecto se nos revela como evidente la falta de carácter general de la LMESM. Me refiero ahora a un asunto que quizá en la época de su promulgación no resultaba tan notorio y que el paso del tiempo viene situando cada vez más entre los aspectos de difícil resolución. Como es bien sabido, la LMESM, según su propio nombre indica, aparece restringida a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a pesar de que en algún supuesto, como el la transformación aparezcan ya en la disciplina legislativa otras entidades y personas jurídicas no propiamente mercantiles.
Sin perjuicio de esta circunstancia, es hoy idea común la de que estas alteraciones de estructura y organización son predicables de todas las entidades personificadas, más allá del Derecho mercantil, tengan o no base asociativa. Esta circunstancia permite, con progresiva frecuencia, que nos encontremos en la práctica ante modificaciones estructurales heterogéneas, entendiendo por tales aquellas que involucran a sociedades mercantiles, con otras dotadas de causa mutualista o, incluso, con entidades puramente institucionales, como las fundaciones.
En algunos ordenamientos cercanos, como el italiano, hace ya tiempo que se han abierto, desde el Derecho positivo incluso, amplias posibilidades a las operaciones heterogéneas; no es este el caso del Derecho español, aunque no parece difícil comprobar que, por diferentes caminos, ha terminado por corresponder a la LMESM un relevante papel en la regulación de estas operaciones e, incluso, de las realizadas con carácter homogéneo fuera del Derecho mercantil, como sucede, de manera significativa en el ámbito cooperativo.
Por último, conviene mencionar un nuevo extremo, este ya endógeno, cabría decir, de la propia LMESM, tal y como se deduce de su interacción con la realidad empresarial de nuestro país y, de manera muy especial, con motivo de la reciente crisis económica. Se trata de que los modelos que podríamos denominar “ordinarios” de modificaciones estructurales es decir, los que el legislador contempla a lo largo de su procedimiento de desarrollo como figuras unitarias, parecen haber cedido el protagonismo a ciertas variedades simplificadas contenidas en la propia LMESM. Esta idea de simplificación tiene, como es bien sabido, profundo arraigo en el moderno Derecho de sociedades y ha sido específicamente promovida por la Unión europea en el terreno que nos ocupa mediante la promulgación de la correspondiente directiva, transpuesta, entre nosotros, por la Ley 1/2012, según es notorio.
La rica variedad tipológica que de todo ello se deduce, particularmente en el ámbito de la fusión y, en menor medida, de la escisión, así como las circunstancias antes señaladas de la ausencia de un régimen general y el difícil tratamiento de las modificaciones heterogéneas, aconsejan, en este aniversario, meditar con rigor sobre el sentido y el alcance de la LMESM. No sería inconveniente, de este modo, plantear su reforma, si bien las circunstancias políticas y parlamentarias la hacen sumamente difícil. Por ello, y si el legislador (societario) sigue manteniendo su llamativo silencio, a pesar de alguna modificación particular, como la derivada de la Ley 11/2018, parece que ha de ser la doctrina quien afronte esos retos, casi todos conocidos pero abordados, por lo general, de manera insuficiente.
En este sentido, aunque los juristas debamos seguir hablando de la LMESM e interpretando sus normas, como grandeza y servidumbre de nuestro oficio, creo recomendable avanzar hacia la configuración de un “Derecho de las modificaciones estructurales”, susceptible de amparar los temas aquí tratados y, claro está, muchos otros que se han quedado en el tintero. Se trataría de una materia básicamente societaria, pero con importante relieve de otras disciplinas, desde luego el Derecho tributario, pero también el Derecho del Trabajo, sin ignorar la aportación de la Contabilidad, cuyo relieve se consolida con el paso del tiempo. Es una misión hacedera y saldrían ganando los operadores económicos, desde luego, pero también, y con indudable proyección futura, la seguridad jurídica.