Si la reducción del capital por pérdidas constituye un supuesto tradicional del Derecho español de sociedades, más reciente es la presencia entre nosotros de la operación acordeón. Fue en épocas de crisis no tan lejanas cuando esta singular figura ascendió desde la realidad práctica a su tratamiento por los tribunales, pasando después al recinto, más sereno, por definición, de la doctrina y, ya no digamos, de la regulación. Pero, como tantas veces sucede en el mundo jurídico, en esta materia también se ha dado el consabido tránsito desde su condición inicial de auténtico problema –y, en cierto sentido, de reto para el Derecho- a su inserción en el conjunto de los temas consuetudinarios de una determinada disciplina. De modo que la referencia a la operación acordeón o, si preferimos el dictum legislativo, “reducción y aumento del capital simultáneos”, nos sitúa en un terreno ya conocido que el tratamiento normativo contenido en los arts. 343-345 LSC no hace sino especificar en algunos de los temas que podían resultar de más compleja resolución al margen de toda disciplina legal.
Es cierto, no obstante, que, como bien sabemos los juristas, la regulación de un determinado supuesto de hecho no permite dar por resueltos los distintos conflictos que de él puedan derivarse ni tampoco convierte a la figura tipificada en un compartimento estanco, carente de relación con el resto del particular ámbito normativo en la que se inserta. Así se advierte, en particular, cuando los mecanismos del Derecho de sociedades se ponen a prueba sobre el duro banco de la realidad empresarial y siempre con el matiz imprescindible de su condicionamiento por las tensiones entre socios o por las dificultades derivadas, precisamente, de esa misma realidad. No son las menores las que se deduce, de manera más concreta, de una situación caracterizada por la presencia de graves pérdidas, susceptibles de desequilibrar de manera notable la relación entre capital social y patrimonio.
Del vínculo entre la existencia de pérdidas graves, la reducción del capital social y la práctica de una operación acordeón se ocupa la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019 (BOE de 26 de marzo), con una importante alusión a la posición jurídica de los dos colectivos susceptibles de ser afectados de manera más intensa por tales circunstancias: los acreedores y los socios. Y todo ello a cuenta de un sencillo supuesto de hecho, caracterizado por la elevación a público de los acuerdos adoptados en la Junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, celebrada el 20 de junio de 2018, mediante los que se decidió la reducción del capital a cero, como consecuencia de importantes pérdidas, para elevarlo simultáneamente por encima del mínimo legal.
Los acuerdos en cuestión fueron adoptados por la única socia que asistió a la reunión, la cual era titular del setenta y cinco por ciento de las participaciones sociales; en la escritura, además, figuraba incorporado un balance cerrado al día 31 de diciembre de 2017, también aprobado por la Junta. Es importante reseñar, por último, que en la convocatoria de dicha Junta se hacía advertencia expresa de que la verificación contable del balance era “una medida tuitiva renunciable por los socios”.
La registradora mercantil calificó negativamente la solicitud de inscripción por entender que el balance elaborado al servicio de la reducción del capital tendría que haber sido verificado por auditor de cuentas, incorporándose el correspondiente informe a la escritura, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 323 LSC. Interpuesto recurso por la sociedad, la Dirección General lo desestima y confirma la calificación impugnada.
Comienza el Centro directivo su resolución recordando que “la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual por el hecho de que se enmarque en la más global de reducción y aumento simultáneo”, por lo que serán de aplicación “las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores”. Y si, en relación con estos últimos, se ha prescindido por razones suficientemente conocidas, de las medidas de oposición, previstas con carácter general (al menos para las anónimas), la tutela de ambos colectivos requiere “la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo”. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio, de una “medida complementaria de seguridad”, como es que el balance “haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto”.
Bien es verdad, no obstante, que la propia doctrina de la Dirección General en resoluciones anteriores ha matizado este criterio, en relación, sobre todo, con la exigencia de verificación contable. Y es que sólo tiene sentido esta orientación tuitiva “en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si, dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación”. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de equilibrar las medidas de protección “con la doctrina de que no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades”. Sobre la base entonces de este importante criterio, concluye el Centro directivo que es posible “excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento de todos los socios…como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital”.
Ahora bien, cuando se pretende, como en el presente caso, inscribir la reducción del capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido verificado por auditor de cuentas, “es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial”. Dicha circunstancia concurre en el presente supuesto, es decir, se da “la neutralidad requerida en beneficio de terceros pues el capital final resultante es superior al inicial”; y ello, a pesar de que el acuerdo se adoptó únicamente por la socia cuyas participaciones representaban el setenta y cinco por ciento de las participaciones sociales.
Por lo que se refiere a la segunda vertiente tuitiva, es decir, a los socios, es bien sabido que la normativa referida a la operación acordeón “refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones”; a pesar de lo cual, sobre todo cuando la reducción del capital es a cero, se darán especiales efectos respecto de aquellos, que pueden llegar, de acuerdo con el art. 343 LSC, a su exclusión. Esta consecuencia, dice el Centro directivo “no es objetable”, con independencia de que deba producirse “sin mengua del derecho del socio a su cuota en el capital social”. De este modo, cuando se pretenda reducir el capital social por pérdidas, las mismas “habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría”. De ahí, entonces, la exigencia del balance y de su verificación por auditor, el cual, entre otras cosas, habrá de pronunciarse “sobre la existencia de <<cualquier clase de reservas>> en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción del capital a cero”, según establece el art. 322, 1º LSC.
El hecho, además, de que los acuerdos relativos a la reducción del capital por pérdidas y, en su caso, a la operación acordeón hayan sido adoptados “por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada)”.
Es verdad, no obstante, que, de acuerdo con la doctrina establecida por la propia Dirección General, la verificación contable del balance “es una medida tuitiva renunciable por todos los socios”; este criterio encuentra su fundamento, según el Centro directivo, por razones de coherencia sistemática en materia de sociedades, a la vista de lo establecido en el art. 353 LSC, que permite acordar por el socio separado o excluido y la sociedad respectiva la valoración de sus participaciones, de un lado, y, de otro, en el art. 34, 5º LMESM, que permite prescindir del informe de los expertos independiente sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios.
La conclusión de lo expuesto resulta, entonces, evidente, por lo que “en el presente caso no puede prescindirse de la verificación del balance, toda vez que el acuerdo ha sido aprobado únicamente por la socia que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 75% del capital social, de modo que deben garantizarse los derechos de los socios que, en el presente caso, pierden su posición en la sociedad”. Ello conduce, como ya se ha dicho, a la desestimación del recurso, confirmando la calificación impugnada.
No parece dudoso este resultado, al cual ha llegado la Dirección General partiendo, por supuesto, de su propia doctrina en materia de reducción del capital por pérdidas. En ella, como se habrá podido apreciar, se muestra una estimable tendencia a hacer viables los procesos societarios en las distintas situaciones por las que pueda pasar la empresa social, sin perjuicio de que, a la vez, hayan de articularse los medios de tutela necesarios para los colectivos principalmente afectados, es decir, los socios y los acreedores. Y si es posible prescindir de ciertas garantías (léase, la verificación del balance por parte del auditor) cuando se parte de un acuerdo unánime, su mantenimiento resultará ineludible si esa coincidencia de todos los socios no llegara a darse. Flexibilidad y rigor o, si se quiere, “palo y zanahoria”, como magnitudes de necesaria presencia en el tratamiento de los problemas esenciales del Derecho de sociedades; se trata de una combinación adecuada como punto de partida, si bien será necesario, según los casos, ajustar los tiempos, los acentos y quizá también, como diría Ortega, las antífonas. Así se hace en la presente resolución, lo que merece, sin duda, una valoración positiva.