Dediqué un commendario reciente, como quizá recuerde el lector, al Anteproyecto de Ley que intenta transponer a nuestro Derecho una también cercana directiva europea en materia de implicación de las accionistas. Y calificándolo de leal, anuncié mi propósito de dedicar una nueva entrega al tratamiento que en dicho texto se otorga a las acciones o accionistas (quizá no esté de más preguntarse por el directo destinatario de la proyectada regulación) de lealtad. A favor de la denominación, encontramos algunos ejemplos de ordenamientos próximos a nosotros donde el mismo supuesto aparece contemplado, aunque el motivo determinante de su creación haya de situarse, más bien, en el ámbito de los problemas propios del mercado financiero y de las sociedades cotizadas, articulados alrededor del par de conceptos “volatilidad-cortoplacismo”. Piensa el legislador, con orientación que no es precisamente de nuestros días, que los riesgos inherentes al predominio de ambas nociones se podrían conjurar otorgando a los accionistas “duraderos” el incentivo o privilegio consistente en la adición de un voto al ya poseído por cada acción, a fin de que desoigan los cantos de sirena de la conocida fórmula “toma el dinero y corre”, evocando una divertidísima película de Woody Allen.
Se pretende superar así, bien que de manera limitada, la ya antigua prohibición del voto plural en la sociedad anónima y el estricto principio de proporcionalidad, cuya defensa, no sólo legislativa, ocupó a un sector relevante de nuestra doctrina en fechas no demasiado lejanas a propósito precisamente de las sociedades cotizadas. A tal efecto, el legislador, mediante el Anteproyecto que nos ocupa, configura un nuevo apartado en la LSC titulado “voto adicional por lealtad” (arts. 527 ter-527 octies), donde “como excepción a lo dispuesto en los artículos 96.2 y 188.2” de la indicada ley, abre la posibilidad a las sociedades cotizadas de llevar a sus estatutos este nuevo arbitrio. De este modo, se podrá “conferir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos” (art. 527 ter).
Ya respecto del supuesto base –el que se acaba de transcribir- puede operar con intensidad la libertad contractual, un aspecto relevante de la regulación proyectada. En tal sentido, es posible que los estatutos de la sociedad en cuestión puedan ampliar “pero no disminuir el período mínimo de titularidad ininterrumpida”. Se fija, así, un “suelo” en cuanto al período mínimo de titularidad, pretendidamente leal (luego volveré sobre la pertinencia del calificativo), con el que la sociedad habrá de contar, sin perjuicio de que pueda llevar a los estatutos un plazo más elevado o, dicho de otra manera, más exigente en cuanto a la apreciación de la lealtad.
Teniendo en cuenta, entonces, que la adición del voto constituye, en principio, un privilegio (de “accionista privilegiado” habla precisamente el art. 527 octies), se comprende la sencilla orientación de política jurídica que subyace a la figura y que se pone de manifiesto en la estrechez del camino de acceso a su instauración y la mayor facilidad para prescindir de ella. En tal sentido, el art. 527 quater fija, también como “suelo”, unas elevadas mayorías a fin de que la junta general pueda acordar la creación del “voto adicional” y, por su parte, el art. 527 sexies permite eliminar la previsión estatutaria de dicho voto “con los quórums y mayorías previstos en el art. 201. 2” (naturalmente, de LSC), sin necesidad, tan siquiera, de que dicho asunto conste en el orden del día; no de otra manera ha de interpretarse la conocida fórmula, también reflejada aquí, de que el acuerdo de la junta podrá adoptarse “en cualquier momento”.
También se ocupa el Anteproyecto de lo que pudiéramos denominar la “dinámica” del voto adicional, al menos en dos sentidos. Por una parte, y desde un punto de vista que podríamos denominar interno, el mencionado voto y, sobre todo, su ejercicio en la junta “quedarán sujetos a la acreditación ante la sociedad del período de titularidad ininterrumpida al que se refiere el artículo 502 bis anterior y a su constancia en un registro complementario conforme a lo que prevean los estatutos sociales”. Es fácil de imaginar que un asunto como el que nos ocupa requiere de una infraestructura técnica sólida y versátil, capaz de operar en un contexto de un muy amplio número de beneficiados, y sólo por eso accesible a una sociedad cotizada, lo que otorga a la reforma en estudio una nítida dimensión tipológica.
Pertenece, del mismo modo, a la dinámica del voto adicional, si bien con una dimensión externa, la disciplina establecida en el art. 527 octies, relativa a las “transmisiones de las acciones por el accionista privilegiado”. De acuerdo con la orientación de política jurídica que cabe adivinar en la regulación de la figura, sería lógico que la transmisión de la acción dotada con el voto adicional no supusiera el traslado de esta facultad al adquirente. De ahí lo dispuesto en el párrafo primero del citado precepto, a cuyo tenor “el privilegio del voto adicional por lealtad se extinguirá como consecuencia de la transmisión por el socio privilegiado de la acción a la que está asociado dicho privilegio, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la transmisión”.
Este vínculo estricto entre acción y accionista, a propósito del voto adicional, puede, no obstante, soslayarse en los casos previstos en la mencionada norma, siempre, claro está, que no lo impida una determinada disposición estatutaria. Dichos supuestos se ubican en dos distintos niveles y responden, así, a las circunstancias propias de cada situación. El primero de ellos bien podría calificarse de familiar, quizá, incluso, característico, aunque no exclusivo, de la estructura correspondiente a la empresa familiar e incluye un amplio conjunto de casos (“sucesión mortis causa, atribución de acciones al cónyuge en caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales o donación entre cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o entre ascendientes y descendientes”).
El segundo nivel es de formulación muy simple y abarca “cualquier modificación estructural de la sociedad de las previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En realidad, si se mira bien, hay una considerable asimetría entre este supuesto y el anterior, dado que en el que hemos llamado “familiar” parece contemplarse exclusivamente el caso de las transmisiones individuales, si vale el término, al margen, en principio, de todo proceso de reorganización empresarial. Las transmisiones de acciones o participaciones en las distintas figuras reguladas en la Ley 3/2009 se colocan en un contexto bien diverso que, siguiendo la lógica de la anterior caracterización, podría denominarse de “transmisiones colectivas”, si se prescinde, claro está, de la singular figura que representa la transformación.
De lo expuesto hasta el momento cabe reiterar el relieve extraordinario que corresponde a la libertad contractual. Sobre su base, y siguiendo, por supuesto, los mandatos del legislador, resultará posible la creación misma de acciones con voto adicional que “recompensen” al accionista duradero. La regulación, como hemos visto, parte de mínimos, de modo que será la propia sociedad cotizada quien decida el período de tiempo que abrirá paso a la condición de accionista leal, siempre por encima de los dos años señalados en la norma; a su vez, podrá la sociedad establecer quórums y mayorías más elevados de los establecidos por el legislador, buscando, quizá, el mayor consenso para la creación de las acciones de lealtad. Y también podrá, al menos a mi juicio, elevar la mayoría señalada para su supresión, sin que, en cambio, resulte admisible el supuesto contrario.
En esta línea de protagonismo de la autonomía de la voluntad habría que comprender, asimismo, lo dispuesto en el art. 527 quinquies, relativo al cómputo del voto adicional por lealtad. Y utilizo el condicional (llamado “potencial” en mi tierna infancia de estudiante de gramática) porque no resulta fácil de asimilar el hecho de que los estatutos, como sin duda permite la norma en cuestión, puedan excluir el cómputo de los votos adicionales por lealtad “a efectos de determinar el quorum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de votos necesarias para la adopción de acuerdos”. Si esto llegara a ser así, lo que dependería, una vez más, de la voluntad concreta de una determinada sociedad cotizada, cabría preguntarse por el hecho mismo de su aceptación en sus estatutos, algo difícilmente comprensible si, a la vez o quizá después, los estatutos bloquearan o impidieran el ejercicio directo del voto adicional. Cabría concluir, entonces, con arreglo al refrán popular, que “para este viaje no hacían falta alforjas”.
Como es natural, todas estas reflexiones son apuntes provisionales sobre una regulación meramente proyectada y cuyo tránsito a su definitiva vigencia depende de factores numerosos e imprecisos, de cuya realización efectiva es razonable dudar en el momento presente. Con todo, no quiero terminar el commendario sin volver al calificativo, ya sea de la acción o del accionista, que a los dos, en apariencia, puede aplicarse. ¿No resulta excesivo tildar de “leal” al accionista que se ha dedicado a “calentar la silla” en dos años, tal vez a la espera de tiempos mejores? Si el deber de lealtad, con todos los matices que se quiera, obliga al administrador a hacer muchas cosas y omitir otras tantas, manteniendo la guardia alta y el timón controlado ante la abundancia de distintos y peligrosos escollos en la navegación empresarial, parece excesivo aplicar el mismo adjetivo a quien, en realidad, “está en sus cosas” y es, incluso, dudoso que haya salido de su particular esfera jurídica para preocuparse, siquiera mínimamente, de la correspondiente a su sociedad. El tratamiento asignado a las acciones de lealtad merece, así, mayor reflexión, empezando por la misma categoría que, en apariencia se pretende instaurar.