Nos acercamos al primer lustro de vigencia de este importante texto de Derecho blando (en adelante, CBGSC) y en esa tesitura temporal se ha divulgado una “Propuesta de modificación de determinadas recomendaciones del Código de Buen Gobierno”, de la que es autora la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se justifica dicha pretensión reformista por los años transcurridos desde la entrada en vigor del CBGSC, así como por “la conveniencia de modificar algunas de sus recomendaciones para adaptarlas a cambios legales producidos desde 2015 o dotarlas de mayor concreción”. Del mismo modo, no es ajena a la propuesta que nos ocupa la realización de “presuntas prácticas irregulares” por parte de algunas sociedades cotizadas, y que han sido conocidas en los últimos meses.
Se trata, por tanto, de una reforma limitada que no altera el sistema regulador propio del Derecho blando ni pone en cuestión su particular operatividad, fundada, como es bien sabido, en el conocido principio comply or explain. Por otra parte, los cambios propuestos aparecen directamente entrelazados con la particular realidad del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España, tal y como se deduce de los preceptivos informes sobre dicho asunto que las mismas han de redactar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. LSC.
El propio título de la Propuesta permite adivinar el alcance podríamos decir “sistemático” de la reforma; así, se alude específicamente a la modificación de “determinadas recomendaciones”, de modo que se acota su extensión, en el sentido que se acaba de indicar, y, a la vez, se circunscribe su objetivo a las recomendaciones, excluyéndose los principios. No era claro el sentido de estos últimos en el texto del originario CBGSC, sin perjuicio de su acusado carácter innovador, que resultaba particularmente relevante, sobre todo, si se analiza la dualidad de enunciados (principios y recomendaciones) desde una perspectiva comparada.
Aún menos claro era, y sigue siendo, el vínculo existente, en su caso, entre los principios y las recomendaciones, de manera que, en el momento presente, no disponemos de algún criterio, digamos, “oficial” que permita al lector del CBGSC y, particularmente, a su intérprete, el modo, si alguno hubiera, de articular esa relación a efectos, sobre todo, hermenéuticos, pero también aplicativos. Por lo demás, no se trata de un asunto irrelevante, dado que en ocasiones se aprecian discordancias de cierta entidad entre un determinado principio y las recomendaciones que lo desarrollan y concretan.
No sería imposible pensar, sin embargo, que la elusión de toda referencia a los principios en la Propuesta que ahora analizamos, pueda ser interpretada en el sentido de que lo verdaderamente decisivo en el CBGSC sean las recomendaciones, correspondiendo a los primeros un valor, si se quiere, ornamental o, como mucho, complementario. Me parece que este criterio, quizá bienintencionado, se enfrenta con el propio diseño del código, a la vez que elude, por su impronta simplificadora, la necesaria integración entre unos y otras con vistas a su más eficiente operatividad.
En cualquier caso, y sea lo que fuere en relación con el tema recién planteado –escasamente considerado, por lo demás, entre nosotros-, parece conveniente prestar alguna atención al contenido específico de la reforma que, de entrada, modifica el ámbito de aplicación del CBGSC (no estamos, por tanto, ante una recomendación). Su texto viene referido ahora a las “sociedades anónimas españolas cuyas acciones estén admitidas a negociación en cualquier mercado regulador domiciliado en la Unión Europea”, acomodando, así, la disciplina del código a la nueva terminología utilizada en la LMV, tras su adaptación a MiFID II, en virtud del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre.
La lectura de las recomendaciones cuya “actualización o concreción” –según la terminología empleada por la CNMV- se propone permite deducir la diversidad de pretensiones de la reforma, si bien no sería imposible identificar, como “centro organizador” de la misma, eso sí, con cierta holgura, la temática propia de la responsabilidad social corporativa (en adelante, RSC); y ello, a pesar de que esta fórmula, de manera un tanto sorprendente, haya visto reducida sensiblemente su presencia en el CBGSC, por obra y gracia de la Propuesta. No se me oculta que esta forma de apreciar, en conjunto, el significado de dicho texto puede resultar exagerada y simplificadora, al ignorar los numerosos matices que se ven afectados por la pretensión reformista, así como la presencia en su seno de cambios en algunas recomendaciones por completo ajenas a las muy distintas cuestiones que alberga el fenómeno de la RSC.
Este es el caso, por ejemplo, de la recomendación número 2, a propósito de la sociedad cotizada que aparece integrada, como entidad dependiente, en un grupo de sociedades, circunstancia que ya se contemplaba en la versión original del CBGSC. La modificación que se propone dilata el perímetro del grupo relevante a los efectos del código, pues no hará falta, si la reforma se consuma, que la entidad (obsérvese la amplitud del término, ya utilizado antes de la Propuesta) dominante de la sociedad cotizada, tenga esta condición. Y, en todo caso, se requiere de la sociedad cotizada controlada que informe públicamente de las “relaciones de negocio” que tenga o prevea tener con la entidad dominante “o con otras entidades del grupo”, así como de “las actividades relacionadas con la matriz u otra entidad del grupo”.
Algo similar sucede con las modificaciones relativas al régimen retributivo de los administradores, que se extienden a las recomendaciones finales del CBGSC, aunque en este caso su plena inserción en el ámbito del gobierno corporativo no impide destacar su notorio vínculo con la sostenibilidad y, por ello, mismo con la RSC. Resulta obligado indicar, en tal sentido, el diferimiento temporal en el pago de los componentes variables de la retribución al que se refiere la recomendación número 59, la restricción a la transferencia de la titularidad de las “acciones, opciones u otros instrumentos referenciados a las acciones”, de la que se ocupa la recomendación número 62, así como, finalmente, el establecimiento, en la recomendación número 64, de un tope cuantitativo, “equivalente a dos años de la retribución total anual”, a propósito de los pagos por resolución o extinción del contrato. En este último caso, además, se recomienda que el abono en cuestión no se practique “hasta que la sociedad haya podido comprobar de manera efectiva que el consejero ha cumplido con los criterios o condiciones establecidos para su percepción”.
También en el ámbito estricto del gobierno corporativo han de situarse las recomendaciones relativas a la composición del consejo, donde volvemos a apreciar, por diversos caminos, la presencia, no siempre directa, de la temática específica de la RSC. Así se aprecia, desde luego, en la recomendación número 14, cuando al proponer que dicho órgano “apruebe una política dirigida a favorecer una composición apropiada” del mismo”, acentúa, con mayor intensidad de lo observado en la versión original del CBGSC, la orientación de “diversidad de género”, recomendando que “la compañía cuente con un número significativo de altas directivas”. A este mismo fin tiende el último inciso de la recomendación número 15, cuando, con un decidido paso hacia adelante, propone que “el número de consejeros del sexo menos representado suponga, al menos, el 40% del total de miembros del consejo de administración”.
Esta misma recomendación, junto con las restantes dirigidas en la Propuesta a mejorar la organización y el funcionamiento del consejo de administración, así como, en su caso, la comisión ejecutiva (números 22, 24 y 37), asumen, asimismo, una orientación de largo alcance, tendente no sólo a lograr la máxima transparencia posible, sino, sobre todo, a que aparezcan representados intereses diversos. En este sentido, la citada recomendación número 15 propone otorgar una amplia mayoría en el consejo a “los consejeros dominicales e independientes”, de modo que “el número de consejeros ejecutivos sea el mínimo necesario”.
De considerable importancia son las recomendaciones números 22 y 24, que pueden ser vistas como una forma de reaccionar ante la realización de conductas inapropiadas por algún consejero, de entre las que se destacan los “casos de corrupción”, susceptibles de perjudicar, al lado de otras conductas, el “crédito y reputación de la sociedad”. Información y transparencia son, por tanto, los presupuestos de las indicadas recomendaciones, dirigidas, siempre que fuera necesario, a que se solicite la dimisión o se proponga el cese del consejero, sin perjuicio de “la apertura de una investigación interna”.
Por lo demás, es en el resto de las recomendaciones que la Propuesta aspira a modificar donde se hace más patente la orientación de política jurídica a la que vengo refiriéndome como “motor” de la reforma. Así se advierte por la recurrente frecuencia con la que se habla de la vertiente no financiera de las sociedades cotizadas, y la progresiva inserción de todo lo que con ella tenga que ver en su estructura institucional, con un llamativo protagonismo, a tal efecto, de la comisión de auditoría, convertida en la Propuesta, por razones no del todo claras, en uno de los ejes centrales, aunque no único, claro está, del gobierno corporativo y, por tanto, del CBGSC.
Son numerosas, en tal sentido, las recomendaciones en las que se alude a la comisión de auditoría, y que permiten confirmar la valoración que acabo de hacer. Casi siempre van más allá de lo que, con arreglo a su nombre, cabría presumir como competencia “natural” de la misma; una excepción la constituye la recomendación número 8, donde, a propósito de las salvedades que el auditor haya podido poner a las cuentas anuales, se contempla la intervención del presidente de la comisión de auditoría en la junta general para explicar el contenido y alcance de tales salvedades.
Conviene mencionar, aunque sea de pasada, la intervención decisiva de la comisión de auditoría en el terreno de la información corporativa y de su difusión, materia que es objeto de viva atención en la reforma (así, por ejemplo, en las recomendaciones números 4 y 6). Para formar parte de dicha comisión, se tendrán en cuenta, desde luego y como propone la recomendación número 39, los conocimientos y experiencia de sus miembros “en materia de contabilidad, auditoría”, pero también en “gestión de riesgos, tanto financieros como no financieros”.
No puede omitirse, en lo que atañe a la comisión de auditoría, la importante recomendación número 42, donde, con gran detalle, se le reconocen otras importantes competencias y tareas, directamente relacionadas con los sistemas de información y control interno de la sociedad. Allí luce, entre otros extremos, y con notoria reiteración, la vertiente no financiera de la sociedad cotizada, a propósito, esencialmente, de la información y de la gestión de riesgos; y estos últimos, con el más amplio alcance imaginable, pues se mencionan expresamente los riesgos “operativos, tecnológicos, legales, sociales, medioambientales, políticos y reputacionales”. Todo ello, además, sin perjuicio de que la comisión de auditoría se convierta, por medio de la recomendación ahora en estudio, en el cauce de denuncia, por parte de los empleados y con la debida confidencialidad, de “las irregularidades de potencial trascendencia, incluyendo las financieras, contables, o de cualquier otra índole relacionadas con la compañía”.
Y también, para terminar, la comisión de auditoría puede convertirse, sin gozar, eso sí, de la exclusiva para ello, en el organismo idóneo para supervisar, como dice la recomendación número 53, el “cumplimiento de las políticas y reglas de la sociedad en materia medioambiental, social y de gobierno corporativo, así como de los códigos internos de conducta”, cuyos detalles y características enumera la recomendación número 54. Se cierra de este modo el círculo de la reforma, donde, como he intentado mostrar en el presente commendario, ocupa la temática de la RSC un lugar de excepción, no tanto o no sólo en sí misma, sino, sobre todo, como elemento informador, con carácter transversal, de la estructura y de la conducta de la sociedad cotizada. Lo peculiar es, como ya he tenido ocasión de indicar, que la fórmula “responsabilidad social corporativa” ha desaparecido prácticamente del CBGSC, y sólo aparece mencionada para dar nombre a una de las comisiones que podría asumir, en el marco de la recomendación número 53, que acabo de citar, las importantes misiones en ella contempladas.
La “Propuesta de modificación de determinadas recomendaciones del Código de Buen Gobierno”, aquí sumariamente examinada, es un texto de considerable importancia, y de alto valor técnico, por el que ha de felicitarse a la CNMV, felicitación que, con igual intensidad, ha de dispensársele también por haber divulgado con tanta amplitud y oportunidad su contenido. Ahora es el momento de la reflexión, del análisis y del debate, con la invitación a los múltiples stakeholders –si se me permite la licencia- para que aporten sus particulares puntos de vista, de cuya concurrencia resultarán, estoy seguro, acertados planteamientos para la reforma de nuestro CBGSC.