El título de este commendario supone, querido lector, una considerable exageración. Y es que “pasar el Rubicón”, trayendo a nuestros días la legendaria acción de Julio César en una de las más turbulentas épocas de la historia romana, sólo puede tomarse, en el modesto contexto del Derecho de sociedades, de manera metafórica y, aun así, hay que poner a la “manera de hablar” en este momento serios reparos. Se me permitirá, no obstante, que busque amparo en un antiguo tópico histórico para mostrar, siquiera sea por vía de insólita comparación, un hecho relevante en la interpretación y aplicación del complicado art. 348 bis LSC. De tal precepto se ha hablado en esta sección, lo que, por sí mismo, no tendría especial importancia, a la vista de los ríos de tinta y, en ocasiones, de retórica encendida, que le acompañan desde que hizo su aparición, con modos un tanto guadianescos, dentro del ancho campo de la disciplina jurídica societaria.
No es del caso detenerse ahora en el análisis, aunque se lleve a cabo de manera menguada, de los múltiples incisos del precepto ni, mucho menos, glosar su evolución hasta nuestros días. Bastará con decir que, más allá de los corsi e ricorsi del art 348 bis LSC, resulta notorio en su contenido el propósito de evitar que las facultades propias de la Junta general, por mor del poder inherente a la mayoría, conduzcan a convertir en ilusorio el derecho a participar en las ganancias sociales que, como facultad específica y mínima del socio, contempla de manera abstracta el art. 93 LSC. En ese marco aparece, además, a modo de espada de Damocles (hoy es el día de las reminiscencias clásicas…), el derecho de separación del socio insatisfecho, verdadera clave de bóveda del singular entramado legislativo que desde la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, ha llegado hasta nosotros.
Parece también que la norma ahora en estudio busca el mejor modo de componer la tutela de la minoría en el contexto de la aplicación del resultado con el objetivo, igualmente indeclinable, de dar cauce a las necesidades propias de la financiación empresarial, presentes de modo habitual en las decisiones de la Junta que soslayan o reducen la distribución de beneficios entre los socios. Ello explica, entre otras cosas, la notoria naturaleza dispositiva de la norma, sin que el margen de disponibilidad pueda permitir una fácil elusión de los motivos de política jurídica que llevaron a su aprobación.
Sobre la base de este telón de fondo, puede comprenderse bien la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de octubre de 2019 (BOE de 22 de noviembre), dictada a propósito de la disciplina contenida en el art 348 bis LSC; o, más precisamente, del juego del derecho de separación correspondiente a la socia disconforme con la modificación de los estatutos de una sociedad anónima dirigida a eliminar como causa de separación la falta de distribución de dividendos a la que se refiere el precepto en estudio. Sometido el reconocimiento de ese derecho de separación al criterio de la Junta, obtuvo el mismo resultado que la modificación estatutaria. En la escritura presentada a inscripción se indicaba, por último, que se había notificado a la socia disconforme el derecho de separación que le asistía, finalmente no ejercitado.
El registrador suspendió la inscripción porque entendía que debía votarse tanto sobre la supresión de la causa de separación legal por falta de distribución de beneficios como –previamente- sobre si se reconocía o no a los socios discrepantes con la modificación estatutaria un específico derecho de separación. Habría de ser la Junta el órgano encargado de establecer el régimen concreto de tal derecho, sin perjuicio de que su reconocimiento se incluyera en el orden del día de la misma. Por su parte, en el recurso interpuesto en nombre de la sociedad anónima afectada se indicaba que el derecho de separación reconocido constituía causa legal, y no estatutaria, a tal efecto, por lo que no resultaba necesaria su constancia en el orden día, sin perjuicio de que, además, el régimen aplicable habría de ser el contenido en el art. 348 bis LSC. Finalmente, la Dirección General de los Registros y del Notariado estimó el recurso, revocando la calificación impugnada.
Tras exponer resumidamente el origen del precepto en estudio, destaca el Centro directivo el relieve de las modificaciones llevadas a cabo en el mismo por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, de entre las cuales constituye, tal vez, las más relevante aquella que “determina expresamente el carácter dispositivo de la norma al admitir que en los estatutos se suprima o modifique la causa legal de separación a que se refiere dicho precepto”. No se puede ignorar, además, que “dicha supresión o modificación estatutaria requiere consentimiento de todos los socios, en consonancia con la exigencia respecto [de] toda modificación estatutaria que afecte a los derechos individuales de los socios”.
El requisito de la unanimidad, con todo, puede servir de cauce al “abuso de las minorías”, por lo que se comprende bien que el legislador haya arbitrado en el art. 348 bis LSC “un sistema de tutela alternativo como es el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo de modificación estatutaria”; fórmula ésta que se observa en diferentes casos derivados de acuerdos de la mayoría “bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad…bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia…y, en general, para evitar vinculaciones opresivas”. La interpretación de la medida tuitiva que representa el derecho de separación, concebido en los términos indicados, es, en suma, “lo que constituye el objeto de controversia en el presente expediente”.
Para tal faena hermenéutica, trae a colación la DGRN la Proposición de Ley que, con fecha 28 de noviembre de 2017, presentó en el Congreso de los Diputados el Grupo Parlamentario Popular (de la que di noticia en un commendario de aquella época) para reformar el art. 348 bis LSC y que, no obstante haber sido retirada casi un año después, incluía “una disposición idéntica a la actualmente vigente del apartado 2 del art. 348 bis” LSC. Este precedente, junto con los elementos interpretativos gramatical, lógico y teleológico permiten, a juicio del Centro directivo, “confirmar el criterio mantenido por el recurrente”.
En tal sentido, el reconocimiento del derecho de separación en la Junta que acordó la modificación estatutaria “tiene inequívoca base en la norma legal y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta…Y, por la misma razón, no puede entenderse que exista falta de determinación del derecho de separación reconocido por la mayoría en favor de la sociedad discrepante, pues se fija claramente el plazo de su ejercicio y…los demás aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación”.
La resolución examinada en este commendario se ha dictado en el marco de las múltiples controversias existentes en el seno de una importante sociedad anónima familiar, con conocidos intereses y destacada presencia en el sector del vino. No hace falta reiterar que es en ese ámbito tipológico, por lo común expresivo de sociedades cerradas, donde los conflictos mayoría-minoría constituyen una circunstancia habitual, de no fácil tratamiento y, por ello mismo, propicios para acarrear males considerables al devenir societario.
Por esta circunstancia, y al margen de las muchas cosas que sobre tales controversias se han dicho en la prensa naranja, rosa y de cualquier otro color, resulta necesario valorar positivamente la doctrina expresada por la Dirección General; con ella, aun metafóricamente, se ha cruzado un Rubicón “inmaterial”, gracias a una fina labor de interpretación que ha permitido poner las cosas en su sitio, desde el punto de vista de la naturaleza de las instituciones, así como de los preceptos (en este caso, y de manera perentoria, el art. 348 bis LSC) que las regulan. Se evitan, así, formalismos innecesarios y se hace posible que, dentro del debido respeto a las posiciones jurídicas de cada uno de los socios, consiga la sociedad (en este caso anónima) proseguir con su camino sin que su particular dinamismo se vea alterado gravemente por las tensiones internas.