Afirmar la posibilidad de que un ente inanimado, como un Anteproyecto legislativo, pueda verse afectado por situaciones fisiológicas, típicas de los seres humanos, o que, incluso, se le llegue a atribuir una determinada mentalidad, cuando no un concreto espíritu, es una vieja licencia de la que los juristas hacen uso cuando la conveniencia así lo aconseja. El lector me permitirá que, siendo del oficio, incurra yo en esa conducta a propósito del Anteproyecto de Ley que, elaborado en mayo del año pasado por el Ministerio entonces denominado “de Economía y Empresa”, y ahora, más pomposamente, “de Asuntos Económicos y Transformación digital”, pretendía transponer a nuestro ordenamiento la directiva 2017/828, de 17 de mayo de 2017, relativa al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
Dediqué un par de commendarios a dicho texto, intentando destacar sus principales aspectos, con alusión específica a esa figura singular constituida por las “acciones de lealtad”. No fue excesiva, sin embargo, la atención dispensada por los medios jurídicos al mencionado Anteproyecto, a pesar de que resultaba evidente su necesidad, a fin de cumplir con una de las obligaciones fundamentales que a España le corresponden como Estado miembro de la Unión europea. Pero el tiempo vuela y las circunstancias políticas y parlamentarias (dejemos para otras tribunas el análisis detenido de estas cuestiones) hicieron imposible la imprescindible continuidad que la tramitación de un texto tal requiere para su efectiva conversión en norma vigente.
Pero, dado que la transposición de una directiva sólo puede ser entendida como un “quieras o no”, y según el art. 2 de la que ahora nos ocupa, el plazo establecido al efecto concluía el 10 de junio de 2019, no queda más remedio, si queremos evitar una gravosa multa, que buscar el modo más rápido y eficaz para incorporar a nuestro Derecho –fundamentalmente en el marco de la LSC- las muchas materias contenidas en el texto europeo. No es este, por otro lado, el único ejemplo de retraso que afecta a nuestro país; de ahí, sin duda, el muy reciente Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, que transpone al ordenamiento español una serie de directivas europeas en materia de seguros privados, planes y fondos de pensiones, cuestiones tributarias y litigios fiscales. Con dicho texto, por lo demás, se aligera –moderadamente, eso sí- el contenido del Anteproyecto, pues al Real Decreto-ley 3/2020 se han incorporado las normas (dos nuevos artículos) que en el seno de aquél aspiraban a modificar la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, respecto de la política de implicación y en lo que atañe a la estrategia de inversión y acuerdos con los gestores de activos.
Es razonable pensar, por tanto, que el Anteproyecto, bien en la versión del pasado año, bien en otra no demasiado diferente, pueda correr la misma suerte y que, a no tardar mucho, contemos en nuestro ordenamiento con los cambios imprescindibles para dar cauce a la directiva 2017/828. Como el lector seguramente imaginará, hago esta modesta profecía sin disponer de información segura al respecto; parece verosímil, con todo, que las cosas sucedan de este modo y arriesgándome por el inseguro terreno propio del profeta, me atrevo a pensar que el Anteproyecto tel quel-como suelen decir los franceses mientras no haya nadie que lo impida- entre plenamente en el terreno de la vigencia normativa. Crecerá significativamente de este modo la regulación específica de las sociedades cotizadas, aumentando su ya notorio volumen y, a la vez, poniendo distancia de manera progresiva con el tronco, todavía común, de las sociedades anónimas y, no digamos, del resto de las sociedades mercantiles de capital.
Una de las materias en las que esa distancia alcanza mayor nivel es, precisamente, la relativa a la retribución de los administradores, con extensos y minuciosos preceptos en punto a la política de remuneraciones y al informe anual de remuneraciones de las sociedades cotizadas. No se trata de cuestiones desconocidas en el Derecho español, pues tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC incorporó al ámbito específico de las sociedades cotizadas una serie de criterios que, según la exposición de motivos del Anteproyecto, convirtieron al régimen del gobierno corporativo de nuestro ordenamiento entre “los más reconocidos a nivel internacional”. Si marginamos ahora la tendencia del prelegislador al “autobombo”, recordando una práctica usual en los concursos a plazas de profesor universitario, resulta evidente que, a propósito precisamente de la política de remuneraciones, se llegó con años de anticipación a una fórmula de mayor exigencia que la contenida en la directiva 2017/828.
Interesa, por ello, echar un vistazo, “a ojo de buen commendario”, a las cuestiones retributivas en el seno del Anteproyecto, centrando nuestra atención, sobre todo, en la política de remuneraciones. En esa materia, como en tantos otros temas contenidos en el texto prelegislativo, se observa una fidelidad extrema a la norma europea, incluso en detalles secundarios de la redacción misma de los preceptos; se limitan, de este modo, las propias posibilidades de nuestro ordenamiento con repercusión, en ocasiones intensa, sobre buen gusto expositivo que una norma jurídica, y por tanto el legislador, no puede perder, con seguras consecuencias negativas para su interpretación y para la seguridad jurídica.
Interesa destacar, asimismo, el papel que la Junta general está llamada a desempeñar en relación con la política de remuneraciones. Sin ignorar, desde luego, el relieve que la normativa general sobre retribuciones puede desempeñar en el contexto de las sociedades cotizadas, parece evidente que, siguiendo el modelo inglés establecido en la Companies Act tras su reforma de 2006, el Derecho español, y también la directiva, otorgan un considerable relieve a la Junta, a la vista del pronunciamiento que, en relación con dicha vertiente de la política societaria, ha de llevar a cabo. Así, resulta necesario poner de manifiesto que, respecto de la política de remuneraciones, el acuerdo de la Junta tiene fuerza vinculante, sin que suceda lo mismo con el adoptado a propósito del informe sobre remuneraciones de los consejeros, cuyo carácter consultivo resulta igualmente notorio.
Se mantiene esta orientación en el Anteproyecto, aumentándose, eso sí, la transparencia y el detalle a la hora de formular, por parte del Consejo de administración, ambos documentos. En este sentido, y en relación con la política de remuneraciones, el art. 529 novodecies, tal y como nos lo muestra el Anteproyecto, advierte sobre la necesidad de que dicha política contribuya “a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”, trayendo a colación, dentro del ámbito que nos ocupa, lo sustancial de la fórmula contenida en el art. 217, 4º LSC.
Más minuciosa es la referencia al contenido de la política de remuneraciones, en la que se describirán “los distintos componentes de la remuneración fija y variable”, con especial incidencia en la segunda. La información a tal efecto “establecerá criterios claros, completos y variados”, al tiempo que “señalará los criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, los relativos a la responsabilidad social de las empresas”. No es la primera vez que el Anteproyecto alude a esta singular circunstancia, que constituye, de manera no plenamente coherente, un elemento relevante dentro de la política jurídica que, por influjo de la directiva 2017/828, viene a establecer. Es importante, en todo caso, señalar tal extremo, que no puede despacharse con la retórica habitual y que supone introducir en el tema que nos ocupa un factor significativo de control, cuya eficacia, con todo, dependerá de factores diversos.
El detalle del Anteproyecto se mantiene en relación con otras vertientes de la retribución de los consejeros, tradicionalmente ignorados por la LSC, y presentes, en su caso, en textos de menor rango normativo, sin perjuicio de su no insólita constancia en normas de Derecho blando. Me refiero a los posibles períodos de diferimiento en punto a la percepción de la remuneración variable, el contenido de los contratos o acuerdos suscritos con los consejeros en sus diversos extremos (duración, plazos preaviso, sistemas de pensión complementaria o jubilación anticipada, etc.), o las remuneraciones que puedan percibir los consejeros “por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas”. En todo caso, estas últimas serán acordes “con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas”.
Siendo la política de remuneraciones un conjunto de prescripciones de necesaria observancia por la sociedad, derivada de la intervención en ella de todos los órganos societarios (el Consejo, para su formulación y proposición, y la Junta, en punto a su aprobación), el Anteproyecto, siguiendo a la directiva, permite que se puedan aplicar “excepciones temporales” a la misma, “siempre que en dicha política consten el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción”. La reiteración de este último vocablo, en distintos niveles expresivos, obliga a una hermenéutica estricta y seguramente circunstancial; es decir, que, por ejemplo, la excepción existente en un determinado componente retributivo, además de tomarse cum grano salis, no sirva para “relajar” lo preceptuado y establecido en la propia política respecto de los demás.
Queda por decir que, en su párrafo séptimo, el referido art. 529 novodecies, en la versión que establece el Anteproyecto, advierte de que el rechazo por la Junta de la política de remuneraciones, implicará que la sociedad continúe aplicando “la política de remuneraciones en vigor”; en tal sentido, deberá someterse a la aprobación de la “siguiente” junta general de accionistas “una nueva política de remuneraciones”. Hay aquí cuestiones diversas, que, además de mencionar la posibilidad del voto negativo por parte de la Junta, permiten plantear el posible supuesto de la “ultraactividad” de la política de remuneraciones, acogiendo la terminología y la aguda reflexión efectuada entre nosotros por el profesor Portellano.
Mucho más podría decirse sobre el nuevo régimen que respecto de la política de remuneraciones se contiene en el Anteproyecto; buena parte de tales cuestiones implican a otras vertientes de la regulación proyectada, como sucede, por ejemplo, con el ya mentado informe anual sobre remuneraciones de los consejeros, y habrán de contemplarse en otras sedes. Parece posible afirmar, en todo caso, que gana la transparencia, que se avanza hacia una mayor intervención de la Junta, sin que quepa ignorar, en todo caso, que la competencia sobre la retribución de los administradores pertenece plenamente al Consejo, ayudado, eso sí, por la comisión de nombramientos y retribuciones.
No se altera, por tanto, el sistema existente, aunque los muchos detalles impuestos, así como la mayor y más amplia difusión del contenido documental, con esa alusión significativa a la vertiente no financiera, introducen factores de control “externo”, si vale el término, y no sólo estrictamente societarios, en un asunto de trascendental relieve para la efectividad y el equilibrio de intereses en las sociedades cotizadas, desde su perspectiva interna y en relación con su posición en el mercado. De manera que, en conclusión, el Anteproyecto estaba no más que dormido, por lo que no tiene que revivir, sino, meramente, “levantarse y andar”, sin perjuicio, claro está, de afinamientos y ajustes. Esperemos que no tropiece.