En el anterior commendario intenté situar el proyecto de ley sobre implicación de los accionistas, publicado, como se recordará en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 7 de septiembre del presente año, en sus propios fundamentos y razón de ser, con alusión específica a algunas de las cuestiones en él contempladas. Como resumen de todo lo allí dicho, quizá pueda ahora traerse a colación la idea de que el proyecto, frente a su anteproyecto predecesor, ha intensificado su dimensión societaria, extendiendo la pretensión reformista a un mayor número de sectores de la LSC.
A fin de proseguir con esa labor de examen, bien que superficial y circunscrita a los limitados caracteres que permite el commendario, empezaré el de hoy con una consideración de orden igualmente general, ubicada en el importante terreno de la tipología societaria. Me refiero a que el proyecto acentúa la singularidad de la sociedad cotizada, con una significativa ampliación de las normas a ella dedicadas, al tiempo que modula algunos aspectos de su régimen, apartándose en ocasiones de lo que se considera común para todas las sociedades de capital. No se llega a alcanzar, con todo, la profundidad de la reforma llevada a cabo en su ámbito por la Ley 31/2014, pero cabe entender con plena legitimidad que el presente proyecto de ley se inscribe en su senda.
Una llamativa desviación frente al régimen común se encuentra en lo que atañe a los requisitos subjetivos para desempeñar el cargo de administrador en la sociedad cotizada. Frente a la plena admisión de las personas jurídicas, junto con las personas naturales, a tal fin, que se establece en el art. 212 1º LSC, el proyectado art. 529 bis 1 del mismo cuerpo legal excluye a las primeras de la posibilidad de acceder al consejo de administración, que pasará, de este modo, a estar integrado únicamente por personas naturales. Se sigue así la orientación originaria del Anteproyecto, fundada, según se dice en la exposición de motivos, en razones de buen gobierno corporativo, de imperiosa significación, como es sabido, en las sociedades cotizadas.
No estoy seguro, sin embargo, de que sea un acierto pleno esta regulación a la vista, entre otras cosas, de que la situación contraria, vigente, como es notorio, en estos momentos, no ha dado lugar a particulares circunstancias problemáticas, más allá de los matices y reflexiones que nuestra doctrina haya podido formular al respecto y de la conveniencia de trasladar algunos de ellos al Derecho positivo. Por otro lado, tampoco es del todo correcto limitar la promoción del buen gobierno a las sociedades cotizadas, en el caso de que se presuponga, claro está, el acierto de la medida proyectada; se ignora, así, que esa magnitud constituye desde hace tiempo un elemento inherente no sólo a las sociedades mercantiles, sino a otras personas de base asociativa, como pueden ser las cooperativas, sin perjuicio, finalmente, del gran relieve que le corresponde en el sector fundacional. Nada de esto se toma en consideración por el prelegislador, un tanto radical en su planteamiento, que se circunscribe, sin una explicación suficiente, al sector de las sociedades cotizadas.
Por lo demás, esta trascendental reforma, que quiebra la trayectoria de una arraigada característica de nuestro Derecho de sociedades de capital, viene completada por dos circunstancias de diverso alcance; la primera se encuentra recogida en el apartado quinto de la disposición transitoria (“régimen transitorio”) y afirma que la misma “sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> Mientras subsistan consejeros personas jurídica será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies. 7, suprimido en virtud del apartado catorce del artículo segundo de esta ley”. La exclusión de las personas jurídicas del consejo de administración de las sociedades cotizadas establecida en el proyecto no supondrá, de este modo, el cese inmediato de quienes sean consejeros en el momento indicado por la disposición transitoria, situándoles, eso sí, en una posición claudicante, quizá susceptible de fomentar su dimisión.
La segunda circunstancia se contiene en la disposición adicional duodécima que el proyecto incorpora a la LSC y que establece algunas especialidades para las entidades integrantes del sector público en materia de administración y operaciones vinculadas. Concretamente, su apartado primero formula una llamativa excepción a la regla prohibitiva que venimos examinando al permitir que puedan ser miembros del consejo de administración (de una sociedad cotizada) “aquellas personas jurídicas que pertenezcan al sector público y accedan al consejo de administración en representación de una parte del capital social. A las personas físicas que sean designadas representantes de estos consejeros les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 529 decies. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones”.
Resulta indudable, por lo expuesto, que nos encontramos ante un asunto relevante y que las exigencias, reales o presuntas, del buen gobierno corporativo al respecto no han de extenderse, en el sentir del prelegislador, al sector público. No consta, salvo error por mi parte, explicación alguna en el proyecto sobre esta llamativa excepción, de carácter permanente, en apariencia, y necesitada, en el caso de que se convierta en norma vigente, de una más que matizada interpretación. Conviene tener en cuenta, por otra parte, que en el apartado ahora en estudio se alude, con criterio sumamente amplio, a las “personas jurídicas que pertenezcan al sector público”, sin mayores matizaciones; no es seguro que suceda lo mismo en los apartados restantes de la disposición, relativos, por lo demás, al complejo asunto de las operaciones vinculadas, con la finalidad reiterada de matizar o derechamente excluir del régimen general las que afecten a “las sociedades mercantiles estatales” o “las entidades integrantes del sector público”, fórmulas quizá no del todo equivalentes a la consignada en primer lugar, aunque en la última predominen los elementos coincidentes frente a los disímiles.
Me referiré, seguidamente a un asunto que el proyecto considera de manera preferente en el ámbito de las sociedades cotizadas, con una hijuela no desdeñable en materia, de nuevo, de gobierno corporativo. Se trata de la disciplina proyectada respecto de los arts. 503 a 508 de la LSC, donde en sede de aumento de capital abundan las referencias al derecho de suscripción preferente, con particular incidencia en el régimen de su exclusión. La diferencia con la regulación común sobre el aumento de capital es notoria, pues a este último sólo dedica el proyecto el art. 315 LSC, donde, tras reiterar lo que actualmente se dice sobre la necesidad de que se inscriban en el Registro mercantil simultáneamente el acuerdo de aumento y su ejecución, se prescinde de los restantes párrafos todavía vigentes, en los que se alude, como es sabido, a la posibilidad de que, con carácter excepcional, se inscriba el acuerdo antes que su ejecución.
La regulación prevista en sede de sociedades cotizadas respecto de las cuestiones propias del aumento y, sobre todo, del derecho de suscripción preferente muestra, una vez más, la voluntad del proyecto de separar el régimen de aquéllas del previsto con carácter común para todas las sociedades de capital. Así se advierte en el art. 504 LSC, en materia de exclusión del citado derecho, al establecer condiciones singulares frente a la regulación contenida en el art. 308 LSC; destaca, entre ellas, la posibilidad de prescindir del informe del experto independiente, sin perjuicio de que se mantenga en los supuestos contenidos en los apartados tercero y cuarto del precepto en estudio. La propia exposición de motivos del proyecto justifica la medida por disponerse en las sociedades cotizadas “de una referencia objetiva de valoración en la cotización bursátil”; por lo tanto, “no tiene mayor sentido mantener un requisito que complica significativamente el proceso, especialmente en supuestos de colocación acelerada de acciones entre inversores profesionales”.
La referencia al gobierno corporativo se aprecia con nitidez a propósito del supuesto del capital autorizado, donde, a la vez que la junta delega en los administradores la posibilidad de aumentar el capital en los términos legalmente establecidos, resulta frecuente que se delegue también la posibilidad de excluir en dicho aumento el derecho de suscripción preferente. Como se habían expresado en la doctrina ciertos reparos frente a la liviandad del régimen de delegación en esta última vertiente dentro de las sociedades cotizadas, el proyecto, con expresa mención en su preámbulo, rebaja al veinticinco por ciento del capital existente al momento de autorización por la junta la posibilidad de exclusión del derecho (art. 506, 1º in fine LSC).
A salvo de este supuesto, y de la evidente distinción, que el proyecto reitera, entre el supuesto del capital autorizado, ahora recordado, y la mera delegación en los administradores, para fijar la fecha, el precio y demás condiciones de la emisión (art. 505 LSC), otras referencias al aumento de capital ponen de manifiesto el propósito de establecer un marco regulador propio en las sociedades cotizadas, con dosis significativas de flexibilidad. Así se advierte, y con ello concluyo, a propósito de la suscripción incompleta, contemplada en el proyectado art. 507 LSC, de forma breve y clara, frente a las cautelas del vigente art. 311 LSC; en efecto, allí se dice que “salvo que el acuerdo prevea lo contrario, el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”. La mención es significativa respecto de la posibilidad, que ahora se abre, de inscribir el acuerdo de aumento antes de su ejecución “salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta” (art. 508 1º LSC); y se completa el tratamiento en el párrafo siguiente, reconociendo la posibilidad de que “una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento de capital, las acciones podrán ser entregadas y transmitidas”, aunque el preámbulo del proyecto considere necesario advertir que ello será así sin perjuicio de la necesaria inscripción posterior.