Se dice desde hace tiempo y la realidad cotidiana lo confirma: la retribución de los administradores es uno de los temas centrales del moderno Derecho de sociedades y no hay, en tal sentido, debate, reflexión o reforma legislativa de la que esté ausente, aunque el tema central en todos esos casos no sea necesariamente el que ahora nos ocupa. Como es notorio, y los societaristas más veteranos lo recordarán sin esfuerzo, no siempre fueron las cosas de este modo; cabría añadir, incluso, que en otro tiempo (no necesariamente mejor que el actual, a pesar de la nostalgia que la edad va depositando en nuestra alma) la materia retributiva aparecía revestida de un cierto halo de sospecha por entender, seguramente no sin fundamento, que el acento sobre la misma suponía, en forma no siempre nítida, ignorar el relieve de la posición jurídica del socio y de su imprescindible tutela.
El tiempo no sólo pasa, sino que vuela y aquella sensación restrictiva que se apoderaba del estudioso del Derecho de sociedades cuando se confrontaba con la retribución de los administradores ha dejado paso a una orientación amplia y, en apariencia, carente de orillas, dentro de la cual se ubica una continua e intensa actividad de la doctrina, sin perjuicio de una no menor aproximación jurisprudencial. A ello ha contribuido de manera determinante la conversión del gobierno corporativo, en cuyo seno ha de situarse la cuestión que nos ocupa, en centro organizador de la materia societaria; así sucede, no sólo mediante el Derecho que a algunos nos gusta calificar de “firme”, mediante la importante reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, sino también, y con especial relieve, a través de las recomendaciones propias del Derecho “blando”, como se deduce en el momento actual de la revisión del CBGSC llevada a cabo en junio de presente año.
Estamos, entonces, ante una materia suficientemente sazonada, aunque, por lo visto, no saturada; de ello, da muestra cumplida el todavía reciente proyecto de ley que aspira a trasladar a nuestro ordenamiento el mensaje normativo de la directiva 828/2017, sobre implicación de los accionistas. Su contenido, en relación directa con las normas recién citadas, refleja nítidamente el papel central de la cuestión retributiva en el Derecho de sociedades de nuestro tiempo, sin soslayar mecanismos diversos de transparencia y control, susceptibles de templar sus aspectos más espinosos sin caer en la rigidez de la tradicional fijación estatuaria.
Es verdad, no obstante, que buena parte de las normas proyectadas adquieren sentido a propósito de las sociedades cotizadas, que vienen a ser el ámbito privilegiado de experimentación en lo que a nuestro tema afecta, aunque no sólo, como es bien sabido; función ejemplar, ésta, que no deja de resulta paradójica, pues son notorias las diferencias con el grueso de los sujetos que componen el panorama societario, integrado casi en su totalidad por sociedades cerradas, en su inmensa mayoría pymes o microempresas. Que se hayan de tener presentes sutilezas y matices presentes por doquier en los paquetes retributivos; que, a su vez, los mecanismos de supervisión sólo resulten funcionales para las sociedades de mayor tamaño y que, en fin, las cuestiones disputadas afecten exclusivamente al modo colegiado de organizar la administración, es decir, el consejo, con muchos y muy importantes matices, no quita nada, por paradójico –conviene reiterarlo- que pueda parecer, a esa función ejemplar de las sociedades cotizadas.
Una vez más, por tanto, nos vemos abocados al viejo mecanismo retórico de la pars pro toto, y a trasladar, por tanto, al resto del mundo lo que se ha originado en una pequeña parte del mismo, aunque sus efectos sean de general conocimiento. No me parece la mejor idea ni el criterio más idóneo, aunque sea apoyado fervientemente por numerosos societaristas y termine correspondiendo a la jurisprudencia, tanto judicial como registral, la ingrata tarea de buscar criterios de acomodación del esquema predominante a la efectiva realidad práctica. Bastará con recordar, en este momento, la muy importante sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, que concluye, no obstante, dejando abierto el temario en estudio a una magnitud tan relevante como la flexibilidad.
El caso es que “cogidos en el turbión” (como diría el maestro Girón) de la materia retributiva no queda otra posibilidad a la doctrina verdaderamente comprometida con el sentido esencial de las instituciones que dedicar a dicho asunto la atención debida. Y, en tal sentido, este commendario se ocupará de destacar el relieve de una muy reciente aportación doctrinal que, por su tamaño, por su ambición investigadora y por el rigor del tratamiento, entre otros caracteres, bien podría integrarse en la categoría de análisis, poco transitada por los estudiosos desde hace tiempo, del Tratado. Me refiero al libro Retribución de consejeros (Madrid, Marcial Pons, 2020), que ha sido dirigido por el profesor Santiago Hierro Anibarro y a cuya elaboración han concurrido diversos estudiosos, no sólo juristas, dando a dicha obra un marchamo de calidad y exhaustividad ciertamente destacado.
No es posible decir, hablando de la retribución de los administradores, que esta obra, verdaderamente amplia y detallada (son casi mil doscientas páginas de formato grande), venga a llenar un hueco en una materia poco tratada por la doctrina. De lo señalado con anterioridad, se deducirá claramente que la materia en cuestión está verdaderamente “llena”, si cabe el término, aunque si se mira bien observaremos que ese calificativo tiene una dimensión más bien “física” y no sustantiva, como interesa a la hora de llegar al meollo de la figura analizada. Dicho de otra manera, son abundantísimos los escritos que con carácter particular tocan este o aquel punto específico de la materia retributiva, incorporando en demasiadas ocasiones un notorio parti pris, lo que, siendo sin duda legítimo como concepción personal, no lo es tanto cuando se convierte en elemento determinante de una concreta interpretación jurídica.
Por todas estas circunstancias, resulta obligado constatar que faltan entre nosotros tratamientos generales y exhaustivos, sólo guiados, eso sí, por la lógica de la institución, y de acuerdo con lo que sea estrictamente característicos del amplísimo terreno de juego en el que se desarrolla la materia retributiva Y ello, teniendo en cuenta que, como diría Xavier Zubiri, estamos ante un asunto sometido a la “dinámica de la variación”, es decir que la sustantividad (o sea, la materia retributiva), tras sufrir la variación que su intenso dinamismo produce, sigue siendo la misma, aunque no signifique lo mismo, cuestión ésta, como es obvio, auténticamente crucial.
No se opone a esta pretensión abarcadora el hecho de que en el título de la obra se mencione exclusivamente a los consejeros, una modalidad, sin duda, particular dentro de la categoría, evidentemente más amplia, de administradores. Esta concreción aparece justificada porque ha sido sobre todo en el marco del consejo de administración o, mejor, de aquellas sociedades (todas las grandes y muchas de las que no tienen ese tamaño, como se comprueba de manera creciente en la práctica societaria) donde se han suscitado predominantemente las cuestiones disputadas en materia retributiva. De ese, si se quiere, particular ámbito ha surgido en buena medida el régimen jurídico de la retribución, el cual, a salvo, claro está, de las especialidades propias de la cotizada, ha terminado por generalizarse a las restantes sociedades de capital, con independencia de su forma y de su dimensión, al igual que ha sucedido en otras vertientes del Derecho de sociedades en los últimos tiempos, con particular relieve en el caso del gobierno corporativo.
Entrando ya en el contenido del libro, que se inicia con una sintética y enjundiosa introducción del profesor Hierro, conviene destacar, como primer punto relevante, el propósito de incorporar al tratamiento jurídico de la retribución el análisis económico de la misma. Con esta conjunción de orientaciones científicas (ya advertida, por lo demás, en otras obras promovidas por el profesor Hierro), se busca conseguir la más completa presentación del objeto de análisis. No conviene olvidar, en tal sentido, la estrecha vinculación entre la Economía y el Derecho mercantil, puesta de manifiesto en tantas cuestiones, con independencia, desde luego, de cual sea el criterio orientador básico de ambas disciplinas.
En la materia retributiva ha adquirido especial protagonismo el análisis económico del Derecho, y buena parte de sus planteamientos se aprecian en la primera parte del libro, integrada por diferentes estudios que paso ahora a enumerar, con indicación de sus autores, profesores en su inmensa mayoría de la Universidad de Alcalá. El primero de ellos lleva por título “Análisis económico del régimen jurídico de retribución de consejeros en el marco del gobierno corporativo” y ha sido elaborado por los profesores Oscar Montes Pineda y José Luis Crespo Espert. “Estudio de la retribución de los consejeros desde la teoría de los contratos” es el título de la segunda aportación económica, debida a los profesores Carlos Mir Fernández, Fernando Crecente Romero, Blanca García Henche y José Luis Crespo Espert. El tercer trabajo se ocupa de “Las retribuciones a los miembros del consejo de administración y a la alta dirección en el mercado de valores español” y ha sido escrito por los profesores Fernando Crecente Romero, Carlos Mir Fernández, Blanca García Henche y José Luis Crespo Espert. En cuarto lugar, encontramos el estudio titulado “La retribución de los consejeros y de la alta dirección desde la perspectiva de las finanzas conductuales” que es obra de los profesores Pedro César Martínez Morán, de ICADE, Fernando Crecente Romero, Carlos Mir Fernández y José Luis Crespo Espert. Por último, es preciso aludir al trabajo “Visibilidad y retribución: la remuneración de los consejeros y la alta dirección en el entorno digital de las empresas”, elaborado por los profesores Blanca García Henche, Pedro César Martínez Morán, Fernando Crecente Romero y José Luis Crespo Espert.
De esta sumaria exposición, podrá averiguar el lector la amplitud del tratamiento económico de la materia retributiva, mediante la inclusión de diferentes perspectivas u orientaciones teóricas, bien consolidadas en el panorama de la Economía contemporánea, y que sirven para ofrecer una imagen completa de la misma, de indudable utilidad para el análisis jurídico. Conviene observar, por otra parte, que en los diversos trabajos reseñados luce un planteamiento amplio, no sólo limitado a los sujetos que merezcan, en sentido estricto, la calificación de consejeros, sino extendido al complejo mundo, subjetivo, organizativo y también retributivo que se articular alrededor de la formula “alta dirección”. No es posible dedicar a este criterio toda la atención que merece, pero conviene tenerlo muy en cuenta como vehículo expresivo de la habitual tendencia existente en numerosos medios económicos que contrapone la “fijeza” de las nociones jurídicas a una “dimensión móvil” directamente vinculada con los protagonistas directos del desempeño empresarial.
La segunda parte del libro lleva por título “El fundamento jurídico de los sistemas de retribución” y de ella forman parte cuatro aportaciones distintas, con arreglo al siguiente orden. En primer lugar, encontramos el trabajo “La relación laboral y la mercantil. La evolución de la teoría del vínculo y sus efectos en el control de la retribución de los consejeros: límites a los contratos de empleo de administración social”, debido al profesor J. Eduardo López Ahumada, de la Universidad de Alcalá. A continuación, aparece el estudio “La relación mercantil y la laboral. La laboralización de los consejeros inducida judicialmente: la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, del que son autores los profesores José Manuel del Valle y Villar y Marta Zabaleta Díaz, ambos también pertenecientes a la Universidad de Alcalá. Seguidamente, encontramos el trabajo “La retribución de consejeros en los ordenamientos europeos de sociedades”, elaborado de nuevo por la profesora Marta Zabaleta Díaz y finalmente hay que mencionar la aportación de la profesora Elena Pérez Carrillo, de la Universidad de León, titulada “La retribución de consejeros en el Derecho estadounidense de sociedades”.
Esta segunda parte refleja, de un lado, el cruce de caminos que en materia retributiva se ha producido entre las dos perspectivas concurrentes, es decir, la propiamente mercantil y la jurídico-laboral, tal y como se pone de manifiesto en sus dos primeras contribuciones. El núcleo básico de esa temática aparece concentrado, como es sabido, alrededor de la llamada “teoría del vínculo”, y a su evolución, así como a la incidencia que, sobre ella, como expresión del problema que nos ocupa, ha tenido la Jurisprudencia, con especial relieve, en los últimos tiempos de la europea, se dedican tales estudios; en ellos se aprecia, además, una fructífera colaboración entre laboralistas y mercantilistas, en cuanto principales protagonistas del tratamiento jurídico de la empresa.
De otro lado, también esta segunda parte, dedicada, no se olvide, al análisis del “fundamento jurídico” de los sistemas de retribución, aporta una interesante perspectiva al analizar, con orientación comparada, los ordenamientos jurídicos que “marcan el paso” de la evolución de la materia. Cabe pensar, desde luego, que la vigencia en este ámbito de principios relativamente comunes, sobre todo por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, permita hablar de una especie de armonización “desde abajo” del tema en estudio; a pesar de ello, resulta evidente la existencia de singularidades en los ordenamientos nacionales, buena parte de las cuales se ponen de manifiesto como derivaciones de la distinta estructura (dual o monista) del sistema de administración de cada país.
La tercera parte, con mucho la más extensa del libro (cerca de quinientas páginas), puede ser considerada su núcleo central y viene referida al estudio del “sistema general de retribución”, a través de ocho distintas aportaciones. La primera de ellas lleva por título “La fijación estatutaria de la retribución de consejeros” y ha sido elaborada por Amanda Cohen Benchetrit, magistrada y profesora de la Universidad de Alcalá. El siguiente estudio, titulado “Los sistemas de retribución de consejeros”, ha correspondido a Miguel Gimeno Ribes, profesor de la Universidad de Valencia. La profesora Elena Pérez Carrillo, de nuevo, firma el trabajo “el seguro de responsabilidad de consejeros y altos ejecutivos (D&O) suscrito por la sociedad. A propósito de su consideración como sistema de retribución de administradores”. A “El control de la retribución por la junta general. Inversores institucionales (gestores de fondos), activismo societario y asesores de voto (Proxy Advisors)” dedica su estudio el profesor Jorge Feliú Rey, de la Universidad Carlos III, en tanto que la profesora Paula del Val Talens, de la Universidad de Valencia, se ha ocupado de “El control de la retribución por el consejo de administración. La retribución de los ejecutivos. El contrato de consejero ejecutivo”. Seguidamente, encontramos el trabajo “Entre la retribución y la distribución. La prestación de servicios”, elaborado por la profesora Margarita Viñuelas Sanz, de la Universidad de Alcalá. Por su parte, el profesor Carlos Gómez Ligüerre, de la Universidad Pompeu Fabra, se ha encargado del tema “Retribución y responsabilidad de consejeros”. Interviene, de nuevo, la profesora Margarita Viñuelas Sanz, que firma el último estudio de esta parte, precisamente titulado “Retribuir el fracaso”.
La simple enumeración de los títulos correspondientes a los trabajos contenidos en esta tercera parte permite atisbar que con ella se ha pretendido pasar revista a la trayectoria íntegra de la materia retributiva en el seno de la estructura organizativa correspondiente a la persona jurídica societaria. Desde las reglas generales existentes entre nosotros, hasta la conexión con la vertiente de la responsabilidad civil, pasando por los mecanismos orgánicos de control en el seno de la sociedad, la prestación de servicios, no necesariamente administrativos, por los consejeros, y las posibilidades de aseguramiento de la actuación de los consejeros, como circunstancia también relevante desde la perspectiva de la retribución, no han quedado cuestiones sin considerar. Se ofrece, así, al lector interesado lo que pudiéramos denominar el “contenido esencial” del tema analizado, sin que ello suponga ignorar o desconocer los múltiples matices que en cada uno de los ámbitos tratados resulten relevantes.
La cuarta y última parte (“Los sistemas especiales de retribución”) de la obra que nos ocupa viene a suponer, sobre todo en relación con su precedente, un ensayo sugestivo por construir lo que bien podría denominarse “parte especial” de la cuestión retributiva. Encontramos, en tal sentido, tres aportaciones de distinto alcance, todas ellas referidas a alguna singularidad del supuesto retributivo, bien por referirse a alguna modalidad tipológicamente relevante, bien por razón de la titularidad de la persona jurídica, bien, en fin, como consecuencia de la actividad llevada a cabo en el mercado por la sociedad. El primer trabajo (“La retribución supervisada. La remuneración de consejeros de la sociedad cotizada”) ha sido elaborado por los profesores Santiago Hierro Anibarro y Marta Zabaleta Díaz; el segundo (“La retribución cualificada. La remuneración de consejeros de las entidades financieras”) ha correspondido al profesor Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda, de la Universidad de Granada, y el tercero (“La retribución controlada. La remuneración de consejeros de las sociedades públicas o que reciben ayudas públicas”), por último, ha sido escrito por los profesores José Carlos Espigares Huete y María del Carmen Ortiz del Valle, de la Universidad Miguel Hernández.
Hecha esta sumaria presentación, inevitablemente sintética por la propia economía de “El Rincón de Commenda”, y que no hace justicia al elevado interés que suscita las distintas aportaciones contenidas en el libro dirigido por el profesor Santiago Hierro, resulta necesario destacar su valor como aportación científica, en primer lugar, pero también, y de manera específica, su condición de auténtico Tratado en la materia, susceptible, por ello mismo, de satisfacer las aspiraciones del lector más exigente. En tal sentido, será posible encontrar en sus numerosas y frondosas páginas (siempre sustentadas en una profunda revisión de la bibliografía y jurisprudencia pertinentes) respuestas nítidas a los numerosos problemas suscitados en la realidad societaria; pero, del mismo modo, también se hallará una aquilatada construcción dogmática, pues son numerosos los problemas conceptuales que la retribución de los administradores plantea y que afectan, en grado diverso, pero siempre relevante, a la práctica totalidad de los mecanismos y las figuras propias del Derecho de sociedades.
No me parece irrelevante, en fin, el tono y las fórmulas empleadas en el libro para separar y ordenar sus distintos apartados, y que revelan, por su empleo reiterado, no sólo una deliberada voluntad de construcción dogmática, sino, sobre todo, el propósito de evitar que materia tan relevante sea considerada (como, con frecuencia, vemos que sucede) una porción de elementos inconexos, sometidos en su evolución al capricho, cuando no a la fuerza exclusiva, de sus principales protagonistas. En tal sentido, preguntarse por el “fundamento jurídico” de la figura, al tiempo que se reitera, en diferentes partes de la obra, la noción de “sistema”, ya sea general, ya sirva para aludir a regímenes especiales, son elementos que, además de poner de manifiesto una indudable “voluntad de estilo”, aspiran a insertar el asunto estudiado en marcos seguros y sólidos desde el punto de vista de la teoría y la dogmática jurídicas.
En suma, nos encontramos ante una aportación excelente, oportuna y actual, por la que hay que felicitar sinceramente a sus autores, cuyo indudable esfuerzo luce con nitidez en el libro reseñado y pone de manifiesto tanto su indudable competencia, como su hondo compromiso universitario. También, y de manera especial, merece una expresa felicitación el profesor Santiago Hierro Anibarro, suficientemente acreditado ya en la difícil tarea de promover ambiciosas obras de conjunto, que, centradas preferentemente en la vertiente jurídica de las figuras analizadas, fomenta su tratamiento interdisciplinar.
Por lo común, ese tipo de obras implica la formación de un auténtico equipo investigador o, en una fase de mayor evolución, contribuye a consolidar el ya existente. En el presente caso, sobre la base de un núcleo adscrito a la Universidad de Alcalá, vemos que comparecen profesores de distintas universidades españolas, cuya diferente procedencia y cuya particular formación científica, no ha sido óbice para el logro de la tarea propuesta, de acuerdo con patrones comunes, estrictamente respetados por todos ellos. Estas positivas circunstancias permiten presumir con fundamento que el libro Retribución de consejeros (un auténtico tratado, conviene no olvidarlo) alcance una amplia difusión entre quienes, no sólo los juristas, se ocupan de tan relevante materia. Enhorabuena.
