Hablar de las dos entidades recogidas en el título del presente commendario es hablar de los operadores económicos más frecuentes, a la vez que relevantes, en el panorama económico de cualquier país. Tal afirmación no constituye, precisamente, una novedad, aunque siempre sea oportuno reflexionar, desde el Derecho, sobre ambas. Y aunque aquí las equiparemos o, más bien, las pongamos como términos de un continuum empresarial, al que resultan esenciales tanto la libertad de circulación como la de establecimiento, resulta obligado mostrar, siquiera sea de manera sintética, sus principales elementos delimitadores.
El principal reside, precisamente, en el nombre; si hablamos de empresa familiar, no queremos describir, prima facie, un sujeto de Derecho, sino un singular operador económico en el mercado, bien que configurado por la presencia activa de uno o varios núcleos familiares, como elemento “motor” de su misma existencia y de su concreto funcionamiento. Por el contrario, la referencia a la sociedad cerrada evoca de inmediato la realidad de una determinada figura jurídica, a la que el ordenamiento, por regla general, suele atribuir personalidad. Se trata, además, de un ente de naturaleza corporativa, dotado de órganos específicos para la formación y ejecución de su voluntad. Quizá por esta circunstancia, la empresa familiar viene recibiendo la atención de expertos provenientes de muy diferentes campos del saber, sin que los juristas constituyan mayoría; la sociedad cerrada, en cambio, es un tema “exquisitamente” jurídico, aunque no sea imposible el acercamiento a sus circunstancias desde otros sectores profesionales.
Tomar a las dos entidades que nos ocupan como elementos centrales de un análisis jurídico no es un proceder habitual; con esa lógica disyuntiva, por desgracia tan frecuente en numerosos ensayos académicos, se termina prestando atención a una figura o a la otra, en los dos casos de manera exclusiva. Por tal motivo, representa una aproximación laudable, a la par que valiosa, la reciente publicación del libro Family Firms and Closed Companies in Germany and Spain (Tübingen, Mohr Siebeck, 2021), en el que profesores universitarios de Alemania y España han conjuntando sus fuerzas para tratar desde el Derecho y, más precisamente, del relativo a las sociedades, los perfiles más relevantes de la empresa familiar y la sociedad cerrada.
La obra ha sido dirigida por los profesores Holger Fleischer, director del Max-Planck Institut de Derecho internacional privado y comparado de Hamburgo, Andrés Recalde, catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid, y Gerald Spindler, profesor ordinario en la Universidad de Göttingen, cuya sola mención constituye para el lector interesado en la materia un indicio seguro de su calidad. Al mismo tiempo, su reconocida competencia garantiza el tratamiento de las cuestiones más destacadas en las dos vertientes a las que el libro se refiere, las cuales, en todo caso, obligan a poner en relación los caracteres de la actualidad jurídica, con el acervo, de conceptos y experiencias, derivado de la reciente historia del Derecho relativo a la empresa y las sociedades.
No es, desde luego, tarea fácil la de acometer el tratamiento conjunto de la empresa familiar y la sociedad cerrada, porque, como ya se ha indicado, no es posible considerarlas figuras idénticas ni tan siquiera dos caras de una misma moneda. Ello es así a pesar de la frecuente correlación entre ambas que observamos en la práctica, dado que muchas empresas familiares se constituirán jurídicamente recurriendo a la figura de la sociedad cerrada, con independencia de la configuración que en cada ordenamiento asuma esta última categoría.
Pero, sin perjuicio de esa correspondencia, es lo cierto que la empresa familiar es una categoría extremadamente versátil –precisamente por ser empresa tout court- y puede reflejarse, desde luego, en otras formas jurídicas de diferente naturaleza, no sólo societaria. Al mismo tiempo, resulta evidente que muchas empresas de carácter familiar, sin necesidad de poseer un tamaño excesivo, se organizan como auténticos grupos, superando la clásica correlación entre empresa (cualquiera sea ésta) y sociedad. Menos versatilidad cabe observar cuando nos referimos a la sociedad cerrada, seguramente por ser una singular categoría jurídica, aunque parece indudable que la misma es susceptible de acoger iniciativas empresariales ajenas por completo al puro círculo familiar.
Por todo lo indicado, el jurista, sobre todo si es experto en Derecho de sociedades, como sucede con los distintos autores que han colaborado en el indicado libro, se sentirá, si cabe el término, más “cómodo” hablando de la sociedad cerrada; al fin y al cabo, se trata de contemplar una categoría jurídica, que, más allá de su tipificación normativa, evoca para el societarista caracteres y elementos bien conocidos, susceptibles, por ello mismo, de ser traducidos en formulaciones precisas y rigurosas.
Mayor dificultad habrá, por tanto, en ocuparse de la empresa familiar, aunque, como indica Fleischer en su aportación (An Introduction to Law and Management of Family Firms, pp. 1-22), que abre el libro reseñado, se ha acrecentado en los últimos años el interés de los juristas por su tratamiento. Con tal propósito, se viene prestando especial atención a diversos extremos, entre los que destacan el contenido de los estatutos sociales, los pactos parasociales, los posibles códigos de gobierno corporativo de la empresa familiar, así como, con especial relieve, el llamado protocolo familiar, tan relevante en sede de constitución de la empresa.
Al significado general de las empresas familiares y las sociedades cerradas en España dedican su ponencia (Setting the Scene. Family Firms and Closed Companies in Spain, pp. 23-63), Paula del Val Talens y Miguel Gimeno Ribes, profesores de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y conocidos miembros de Commenda. En ella pasan revista, desde el Derecho español, a algunas de las cuestiones más destacadas en su configuración jurídica, desde la autonomía de la voluntad, hasta los deberes fiduciarios de los administradores, pasando por los derechos de los socios y sus posibles conflictos, así como por los aspectos financieros de la sociedad y la tutela de los acreedores. Y ello, sin perjuicio de ofrecer, al final de su estudio, algunas útiles referencias empíricas, acompañadas de diversas consideraciones de naturaleza económica, sumamente útiles para comprender el auténtico relieve de las entidades analizadas.
La temática relativa a la no distribución de beneficios en las entidades que nos ocupan y los distintos medios establecidos en Alemania y en España para prevenir sus efectos inconvenientes son cuestiones estudiadas en los trabajos de Francisco Javier Arias Varona (Abide or Leave. Withdrawal Right for Retention of Profits, Close Family Companies and Rule of Law, pp. 65-108), profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid, y Jennifer Trinks (Excessive Retention of Profits and Minority Protection. A German Perspective, pp. 109-137), investigadora senior en el Max-Planck- Institut de Hamburgo. Destacan ambos autores el relieve que la no distribución de dividendos tiene en las sociedades cerradas y su repercusión en la posición de los socios minoritarios, para luego señalar las peculiares circunstancias de cada ordenamiento; en el Derecho español, como es bien sabido, la singular disciplina del art. 348 bis LSC, cuidadosamente expuesta por Arias Varona, desde la ya significativa experiencia de que se dispone. Por lo que al Derecho alemán se refiere, analiza Trinks, entre otros extremos, el deber de fidelidad de los socios, al tiempo que resalta la dificultad de encontrar una solución adecuada para el problema objeto de estudio, que, en todo caso, habría de tener numerosas y significativas excepciones.
Por su parte, Ascensión Gallego Córcoles, profesora contratada doctora en la Universidad de Castilla-La Mancha, se ocupa en su trabajo (Abuse by Majority Shareholders as a Ground for Challenging General Meeting Resolutions, pp. 139-185) de una de las novedades que en punto a impugnación de los acuerdos de la junta general trajo consigo la importante reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo. Expone la autora los caracteres de este supuesto, la afectación que implica para el interés social, así como el amplio debate existente entre los autores, con un apunte último sobre la formación de una doctrina judicial al respecto.
También desde el Derecho español se explica el estudio de Fernando Marín de la Bárcena (Shareholder Control over Executive Pay, pp. 171-185), en el que se pasa revista al intrincado asunto de la retribución de los administradores. A tal efecto, el autor analiza los distintos preceptos que, tanto con carácter general, como en relación directa con las sociedades cotizadas, se ocupan de dicha cuestión, para referirse, en igual forma, a la importante sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2018, que ha supuesto, como es bien sabido, un considerable revuelo, sin perjuicio de la invocación que el mismo fallo hizo a la necesaria flexibilidad con la que debe contemplarse la materia retributiva.
La cuestión de los pactos parasociales, de tan destacada importancia en las entidades analizadas dentro del libro que nos ocupa, ha merecido la atención de David Pérez Millán (The Duty to Honor a Shareholders’ Agreement as an Ancillary Obligation in the Articles of the Company, pp. 187-203), profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid, y de Sebastian Mock (Shareholders’ Agreements in Family Firms and Closed Corporations, pp. 205-224), profesor ordinario de Derecho Civil y Mercantil en la Universidad de la Economía de Viena. En ambas aportaciones se pone de relieve el significado de dichos pactos para la organización y el funcionamiento de las entidades analizadas; y si Pérez Millán presta atención a la incidencia que en la ejecución de los mismos puede tener el establecimiento de una prestación accesoria en los estatutos, al hilo de la abundante jurisprudencia existente, Mock reflexiona desde una perspectiva más general, situando a los pactos parasociales en el entrecruzamiento del Derecho de contratos y del Derecho de sociedades, al tiempo que, sobre una base comparada, intenta perfilar su auténtico significado jurídico, de tanta incidencia en empresas familiares y sociedades cerradas.
Por su parte, Nuria Latorre Chiner, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia, dedica su trabajo a las operaciones vinculadas en sociedades no cotizadas (Related Party Transactions in Non-Listed Companies, pp. 225-249). Estudia, en tal sentido, el régimen jurídico vigente en el Derecho español, con particular alusión a su sentido y fin, así como a las obligaciones de los administradores respecto de dichas operaciones. No se le ocultan a la autora las dificultades para conseguir que esta regulación tenga los efectos prácticos pretendidos, a cuyo fin podrían tenerse en cuenta, y así se indica en la parte final del trabajo, posibles soluciones de estricta naturaleza contractual.
Las dos últimas aportaciones del libro que nos ocupa se refieren al significado que la protección de la discrecionalidad empresarial pueda tener en las empresas familiares y las sociedades cerradas. A dicha materia se dedican en sus respectivos trabajos, Andrés Recalde Castells (The Significance of the Business Judgment Rule in Closed Companies, pp. 251-281), y Gerald Spindler (Business Judgment Rule in Closed and Familiy Companies, pp. 203-302), con la coautoría, en este último caso, de Andreas Seidel, asistente en la cátedra del profesor Spindler, en la Universidad de Göttingen. En las dos ponencias se pasa revista cuidadosa al significado y consecuencias de esta importante regla, cuya vigencia es, ciertamente, anterior en el Derecho alemán frente al español y cuyos distintos requisitos, sobre todo en su directa aplicación práctica, no siempre están dotados de la suficiente claridad. Al mismo tiempo, destacan los autores la peculiaridad que su admisión genera en las empresas familiares y sociedades cerradas, donde la separación entre propiedad y control no puede considerarse real frente al conocido supuesto de las sociedades abiertas.
Esta esquemática reseña de las aportaciones contenidas en el libro al que se dedica el presente commendario no permite al lector hacerse una idea precisa de su interés, de su calidad científica y de las perspectivas que en él se ofrecen sobre las distintas cuestiones estudiadas. Resulta positivo en alto grado el vínculo establecido entre las empresas familiares y las sociedades cerradas, sin perjuicio, claro está, de los matices diferenciadores a los que he hecho alusión al principio de este escrito. Es verdad, por otra parte, que las empresas familiares no habían merecido toda la atención requerida por los estudiosos del Derecho de sociedades, quizá por el “exceso de evidencia” que su misma denominación implica.
En tal sentido, es claro que “empresa” y “familia” son dos magnitudes de considerable amplitud, susceptibles de ser comprendidas por separado, sin demasiadas dificultades, si bien su conjunción, unida a la dinámica característica de toda explotación económica, suscita numerosos problemas, como es bien sabido. De ahí el acierto de la idea de asociar su tratamiento a la figura de la sociedad cerrada, cuyos perfiles ofrecen mayor seguridad al jurista, permitiéndole una consideración conjunta de muy diversos asuntos, tal y como se hace en el libro reseñado, por cuya publicación hay que felicitar muy sinceramente a sus autores, con el deseo de que se avance en la colaboración científica entre los mercantilistas alemanes y españoles.

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