RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS (SOBRE UN FONDO DE FLEXIBILIDAD)

Pocos juristas dudarán del papel central de los administradores en la arquitectura, jurídica y organizativa, de las sociedades de capital. Este criterio, ya evidente en épocas pasadas, se ha reforzado en los últimos años a la luz de diversos acontecimientos, conocidos por todos y acogidos paulatinamente por la legislación, bien sea por la vía del Derecho firme, bien por el singular esquema del Derecho blando. Y de esa constatación proviene la idea de que todo lo relativo a los administradores, cualquiera sea su contenido, es, asimismo, materia central de las sociedades y, también, de su normativa reguladora. Así sucede, en alto grado, con el tema retributivo, cuyos perfiles, múltiples y diversos, han pasado a ser materia corriente en el discurrir cotidiano de las sociedades, sin perjuicio, claro está, de su acusada conflictividad.
Son muchas las pruebas que del notable protagonismo de la “cuestión retributiva” podrían aportarse, sin que, por su gran difusión, así como por la economía propia de “El Rincón de Commenda”, sea posible detenerse ahora en su detalle. Bastará con remitir al lector a la copiosa bibliografía vertida hasta el momento, sin ignorar, por supuesto, la no menos relevante jurisprudencia, algunas de cuyas aportaciones recientes, tanto en la vertiente judicial como en la registral, ocupan, asimismo, el centro de la escena en materia societaria.
Quedan, no obstante, flecos diversos, consecuencia, una vez más, del intenso dinamismo característico de la realidad societaria, aunque esos mismos flecos no tengan siempre carácter original y encontremos huellas diversas de su significado en etapas anteriores. Es esta circunstancia, es decir, la utilidad del pasado para el presente, como consecuencia, entre otras cosas, de su más que frecuente remozamiento, un elemento distintivo de la evolución jurídica, donde no resulta sencillo, al menos en materias como la nuestra, hacer tabla rasa del pasado, sobre la base de un pretendido “progreso” derivado de la adopción de nuevos criterios, a la vista del cuantioso protagonismo adquirido en nuestros días por los planteamientos heterodoxos o, dicho con terminología de nuestro tiempo, de corte disruptivo.
Sin pretender convertirme en defensor de, podríamos decir, una suerte de “esencia inmutable” del Derecho de sociedades, sí que conviene reconocer y valorar la persistencia en su ámbito de instituciones y técnicas diversas, mediante la cual se hace posible la siempre deseable continuidad, que no el mero y repetitivo continuismo. En ese ámbito se encuadra una acrisolada práctica, escasamente reflejada en la regulación positiva, al menos hasta fechas recientes, y que intenta apreciar en toda su integridad el papel efectivo que desempeñan los administradores en las sociedades de capital. Y es que, al lado de sus labores en materia de gestión y representación, competencia a ellos asignada de acuerdo con lo dispuesto por el art. 210 LSC, resulta frecuente que alguno, varios o todos ellos, según los casos, desempeñen tareas no encuadradas, en principio, dentro del ámbito de asuntos reconducible a ese par de nociones recién señaladas.
Se trata, como es bien sabido, de destacar el relieve que para la sociedad puede llegar a tener, sobre todo, la prestación por parte de los administradores de determinados servicios u obras a favor y en beneficio de aquélla. El asunto, con todo, no resulta de fácil tratamiento por razón, esencialmente, de la difícil delimitación que, en ocasiones, muestran tales cometidos respecto del amplio espectro de funciones derivadas de la gestión y la representación. Como, por otra parte, los servicios o la obra prestados son objeto frecuente de remuneración, surge la duda de si no se hará posible, por esta vía, la infracción de las reglas vigentes en materia de retribución de los administradores “en su condición de tales”, como dice el art. 217, 2º LSC. Ello sucederá, de manera evidente, en aquellos casos en que el deslinde de funciones no resulte posible, por corresponder las hipotéticas actividades diferenciadas del administrador a lo que le es propio por razón de su cargo.
No es el Derecho de sociedades, por otro lado, la única disciplina jurídica afectada por esta singular problemática; es más, me atrevería a decir que ha sido fuera de él, en concreto, dentro de la amplia realidad delimitada por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, donde la prestación de servicios u obras a la sociedad por sus administradores ha adquirido un más intenso y notorio desarrollo. Es muy abundante la Jurisprudencia social vertida sobre este asunto, al calor de las muy diferentes circunstancias que, con diverso alcance, suelen concurrir en los supuestos de hecho, con frecuencia agrupados en torno a la llamada teoría del “doble vínculo”, sin que aquí podamos entrar en su análisis, objeto habitual, por otra parte, de acertadas consideraciones por la doctrina laboralista y, en menor medida, también por la de carácter societario.
De esta temática, cuya importancia para el Derecho de sociedades, sobre todo en el ámbito de las sociedades cerradas, resulta a todas luces evidente, se ocupa la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de abril de 2021 (BOE de 19 de mayo), a la que pretendo referirme en este commendario. Aunque la resolución del Centro directivo no es precisamente breve, el supuesto de hecho que le dio origen puede describirse con facilidad y se sitúa en el proceso de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, cuya inscripción fue rechazada por el registrador mercantil a la vista de lo establecido en el art. 8 de sus estatutos, sin perjuicio de otras indicaciones y circunstancias que marginaremos aquí.
Entre otras cosas, en la citada cláusula, relativa a las formas de organizar la administración social (con la habitual mención, en este ámbito tipológico, de la cláusula de administración alternativa), se indicaba que “el cargo de administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso”. Consideraba el registrador que tales retribuciones habrían de condicionarse a que el administrador desarrollase una actividad distinta a la que le pudiera corresponder como órgano de administración; y ello, sin perjuicio, además, de que se excluyeran las relaciones laborales de alta dirección Recurrida la calificación negativa por el notario autorizante de la escritura, el Centro directivo decidió estimar el recurso, revocando la calificación impugnada.
Buena parte de la resolución, cuyo “largo aliento” ya he comentado, aparecen centradas en el exclusivo asunto de la retribución de los administradores, genéricamente considerado, a cuyo efecto el Centro directivo repasa con detalle y rigor los principales hitos causados en la Jurisprudencia por tal relevante asunto. Comienza, así, el discurso con la alusión a la necesaria consignación estatutaria del carácter retribuido, en su caso, del administrador, para lo cual se alude a diversos fallos del Tribunal Supremo, con mención subsiguiente de un variado elenco de resoluciones de la propia Dirección General.
Esa exposición, asimismo, tiene carácter evolutivo, pues no se ignora la trascendencia de los cambios llevados a cabo mediante la Ley 31/2014, de tanto relieve para el gobierno corporativo, entendido, sobre todo, relativamente al órgano de administración. Dentro de este particular terreno, la resolución se extiende, con inusual detalle, en destacar el origen de aquella reforma, aludiendo al informe emitido por la Comisión de expertos nombrada al efecto, gran parte del cual, como es bien sabido, terminó pasando sin especiales retoques al contenido de la indicada Ley.
Con arreglo al “espíritu” que dicha reforma pareció aplicar al tema retributivo, y de acuerdo con el sentir en seguida expresado, de manera mayoritaria, por la doctrina, alude el Centro directivo a algunas de sus inmediatas resoluciones, basadas en el criterio de que “la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las sociedades cotizadas como para las no cotizadas”. La conocida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 alteró sustancialmente el panorama, sin perjuicio de acoger en alguno de sus apartados una notoria invocación a la flexibilidad interpretativa, con la finalidad de hacer menos rígida la consabida exigencia de reserva estatutaria en el tema que nos ocupa.
Es lo cierto, y así lo destaca la resolución en estudio, que el alto tribunal sobre el sentido y el alcance con el que debía contemplar la indicada flexibilidad. Y es también cierto, como se señala igualmente en la resolución, que la cláusula estatutaria que dio origen a tal fallo “excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la sociedad respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos”. Por tal circunstancia, y con apoyo de nuevo en la flexibilidad, el Centro directivo ha admitido que “aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán estos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.
Bajando de este análisis genérico a la realidad del supuesto de hecho enjuiciado, advierte la Dirección General que deben distinguirse dos supuestos: “el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Ello ha de ser así, tanto en el caso del consejo de administración, como en los de las restantes posibilidades organizativas (de “administración simple” habla la resolución) admitidas por nuestro Derecho de sociedades.
Por tal motivo, no resulta dudoso que deba admitirse “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal-, añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a tal cargo”. Es verdad que la cláusula en cuestión podría haberse redactado con mayor claridad, y así lo hace notar el Centro directivo; no obstante, “interpretada en su conjunto…y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles <> por <<prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral>>, que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquéllos sean derivados de su condición de administradores”.
Para llegar a esta conclusión, plenamente fundada y ajustada, según creo, a la realidad de los hechos, a lo querido, en resumidas cuentas, por los socios que constituyeron la sociedad, ¿era necesario extenderse en tantas consideraciones sobre la retribución de los administradores, la jurisprudencia previa y posterior a la Ley 31/2014, incluido el informe de la Comisión de expertos? Como no creo que nos encontremos ante una presentación doctrinal ni, mucho menos, ante la respuesta al tema correspondiente a una improbable oposición, sólo se me ocurre que con el extenso y detallado texto elaborado por la Dirección General, y aquí mínimamente expuesto, se ha pretendido, ante todo, poner de manifiesto el relieve concreto que la flexibilidad interpretativa puede llegar a tener en un caso conflictivo como el ahora enjuiciado.
Pero, en mi opinión, no es ésta la flexibilidad a la que aludía el TS en su conocida sentencia sobre la retribución de los administradores; se trata, más bien, de la flexibilidad derivada de la buena hermenéutica y de la comprensión de los hechos analizados desde una óptica razonablemente congruente con la teleología jurídica general, de la que, por otra parte, se hace uso frecuente y acertado en tantas resoluciones de la Dirección General Y es que, como se dice en la que aquí nos ha ocupado, el objetivo fundamental de todo proceso de aplicación del Derecho, dentro de la órbita jurídico-privada en la que se inserta la normativa societaria, es el de conseguir que las diversas cláusulas de los negocios jurídicos (como es, con sus matices, el que hace posible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada), “produzcan efecto”.
Era evidente, por ello, que en la cláusula analizada en la resolución no se pretendía aludir a las tareas del administrador en cuanto tal, sino al espacio, no del todo precisado y sometido a numerosos vaivenes, de la prestación de servicios o de obra, materia abierta, nunca mejor dicho, a las necesidades de la práctica. Desde esta perspectiva, la resolución estudiada en este commendario debe ser valorada de manera plenamente positiva, en cuanto que aclara y precisa un ámbito de la realidad societaria lleno de interés y no falto de problemas en su configuración estatutaria, así como en su efectiva realización.