No descubro nada nuevo si afirmo que es común a las distintas ramas del Derecho la preocupación por la forma de los actos jurídicamente relevantes, aunque no sea idéntico el papel que a la misma deba atribuirse ni tampoco, lógicamente, haya identidad a la hora de establecer las consecuencias derivadas de su inobservancia, con todos los matices que la realidad práctica suele ofrecer al respecto. Y dentro de esos matices adquieren particular relieve los caracteres o, quizá mejor, la naturaleza del supuesto cuya forma sea objeto de análisis; me refiero, sobre todo, al decisivo asunto de determinar si nos encontramos ante una conducta aislada, una suerte de acto “mondo y lirondo”, cuando tal cosa, en toda su plenitud, resulte posible, o si, más bien, el debate sobre la forma se proyecta sobre un procedimiento, en cuanto secuencia concatenada de actos diversos y enlazados, eso sí, por un determinado objetivo, teniendo en cuenta, no obstante, la diversidad de supuestos y situaciones susceptibles de comprenderse bajo dicho término.
El punto de partida para decidir con seguridad sobre el relieve que la forma pueda tener en cada supuesto lo constituye, de manera indiscutible, la regulación concretamente establecida en el ordenamiento, de acuerdo con el criterio de política jurídica expresa o implícitamente considerado. También puede ser relevante, a los mismos efectos, el conjunto de principios inspiradores de la rama del Derecho donde se plantee el problema, en el sentido de saber el lugar que le corresponde a la forma en su particular configuración. No parece dudoso que, con todos los matices que se quiera, hay disciplinas más formalistas, si vale el término, que otras, sin perjuicio de su particular evolución y, sobre todo, de los matices, a veces auténticamente reconstructivos, que el espíritu de cada época va depositando en su núcleo configurador.
En muchas ocasiones, por desgracia, no disponemos de la solidez que un preciso régimen jurídico otorgaría a la cuestión disputada; y, por regla general, las frecuentes discusiones doctrinales sobre el “ser” de una determinada rama jurídica, al calor de lo que el “tiempo” traiga consigo, impiden extraer criterios seguros desde la misma perspectiva. Al final, lo decisivo en tantos momentos, terminará siendo, como con tanto acierto ha señalado repetidamente el gran Alejandro Nieto, la actitud del jurista llamado a decidir o, en su caso, a opinar sobre un determinado asunto. Es decir, si predomina en su modo de entender el Derecho –y ahora da igual si hablamos del entero ordenamiento o de alguna de sus ramas- un planteamiento formalista o sustantivo, rígido o flexible, tomando dichos términos, claro está, como auténticos “tipos ideales”, únicamente relevantes para comprender y delimitar lo que pudiéramos denominar el “fondo indisponible” de esa actitud.
En nuestro tiempo, y dentro del tema que nos ocupa, no parecen abundar las actitudes “puras”, cabría decir, remedando a Kelsen, sin duda un jurista de estricto corte normativista-formalista, cuya huella parece hoy un tanto diluida, frente a su omnipresente relieve de otras épocas. Más frecuentes son, por el contrario, orientaciones que, a falta de mejor calificativo, llamaré “situacionistas”, con vocablo proveniente del efímero pasado contracultural; a su tenor, no será posible establecer un inequívoco punto de partida para apreciar el valor de la forma, sino que, más bien, habrá de partirse de un planteamiento abierto, directamente condicionado, eso sí, por la correlación de intereses presentes en la concreta situación, de acuerdo con una teleología de la norma, igualmente abierta y susceptible de conducir, por tanto, a resultados diversos.
Este contexto parece especialmente idóneo para una materia, como el Derecho de sociedades, donde la inevitable presencia de ciertos formalismos jurídicos se nos muestra matizada por consideraciones diversas de orden sustantivo, como consecuencia no sólo de los cauces a tal fin trazados en la regulación, sino, sobre todo, por la labor mediadora de la Jurisprudencia. El supuesto de la convocatoria de la junta, cuestión sobre la que versa este commendario, parece más propio de la orientación formalista por razón de su notorio carácter procedimental, así como por la trascendencia de los acuerdos que, en su caso, puedan adoptarse en ella. Con todo, resulta notorio, particularmente en los últimos años, el propósito de relativizar ese criterio, reduciendo el alcance y las consecuencias de los defectos puramente formales que en ella puedan observarse, siempre que, claro está, no desborden su estricta dimensión para afectar a asuntos trascendentes. Así se aprecia, desde luego, tras la reforma de la impugnación de los acuerdos de la Junta llevada a cabo mediante la Ley 31/2014, como atestigua la disciplina contenida en el art. 204 LSC, en la que brillan los conceptos jurídicos indeterminados, como una “válvula de oxigenación” de sus diferentes apartados.
En ese contexto, no plenamente impreciso, pero sí notoriamente abierto, podemos insertar dos resoluciones recientes de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública referidas a la convocatoria de la junta general, pero situadas en planos diversos. La primera de ellas, de 7 de mayo de 2021 (BOE de 24 de mayo), contempla el caso de una junta general de sociedad de responsabilidad limitada convocada por el consejo de administración cuyos miembros habían visto caducar su cargo unos días antes de la convocatoria; se trataba de apreciar si dicha circunstancia implicaba un defecto insubsanable para que pudieran inscribirse los acuerdos adoptados en dicha junta, precisamente referidos al nombramiento de administradores y a la aprobación de las cuentas anuales.
El registrador calificó negativamente la solicitud de inscripción por entender que el consejo ya no tenía legitimación para la convocatoria de la junta, sin perjuicio de advertir que cualquier socio hubiera podido solicitarla del juez de lo mercantil. Por su parte, el notario autorizante de la escritura interpuso el correspondiente recurso, considerando que el retraso de la convocatoria no perjudicaba a ningún interés, ya fuera social o individual y, en este caso, de socios o de terceros. El Centro directivo estimó el recurso y revocó la calificación impugnada.
Se inicia la resolución con el recuerdo de las reglas fundamentales en materia de convocatoria de la junta, objeto de frecuente consideración en diversos pronunciamientos de la Dirección General. En esa línea, se reitera el criterio de que la realización regular de la convocatoria (“en debida forma”) “es presupuesto de la válida constitución de la junta general”, por lo que “la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”. No obstante, el propio Centro directivo ha señalado en diversas ocasiones que “el mero transcurso del plazo para el que los administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas”. Y es que la permanencia asignada al órgano de administración implica para éste el deber de “proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante”.
No se trata sólo, por otra parte, de jurisprudencia registral; los tribunales, “en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados, así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración”, han terminado por reconocer competencia dentro del tema que nos ocupa “a quienes de hecho administran la sociedad…para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad”.
Expresión ejemplar de ese criterio pragmático, que, poniendo en primer lugar la necesidad de respetar las formas establecidas a propósito de la convocatoria, termina por admitir la validez de la junta convocada por administradores con cargo caducado, es la STS de 9 de diciembre de 2010 STS_6389_2010, cuyos diversos apartados reproduce detalladamente la resolución en examen. Sobre esta base, el Centro directivo destaca algunos hechos relevantes para dar realce, en el presente caso, al citado criterio pragmático. Así, se indica que los consejeros vieron vencido su cargo el 26 de junio de 2020, si bien podía entenderse prorrogado en atención a lo dispuesto en el art. 222 LSC hasta el 31 de octubre del mismo año, como consecuencia, además, de la normativa adoptada con carácter de urgencia por la pandemia derivada del COVID-19.
Así las cosas, la junta fue convocada el 11 de noviembre de 2020, es decir 11 días naturales tras el momento en que definitivamente debía considerarse caducado el cargo de los consejeros. Para la Dirección General, y sobre la base de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, el órgano de administración debía considerarse existente y en funcionamiento “con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano de administración”.
Pero, además, la mencionada junta fue convocada para aprobar las cuentas anuales, materia de necesaria consideración en cada ejercicio por la junta general ordinaria, como es bien sabido. De este modo, la DGSJFP llega “a la conclusión de que la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores se puede extender a la aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020”. Y todo ello, sin perjuicio –como elemento añadido de legitimación de todo lo dicho- de “las especiales circunstancias concurrentes derivadas de la pandemia producida por el COVID-19 y del alto número de socios que dificultaba la posibilidad de encontrar un lugar adecuado para la celebración de la junta”.
Esta clara superación del formalismo existente en materia de convocatoria de la junta no se advierte, sin embargo, en la segunda resolución, de 17 de mayo de 2021 (BOE de 4 de junio) a cuya consideración simultánea se dedica el presente commendario. En realidad, la mencionada resolución no se refiere estrictamente a la convocatoria, tal y como se formulara en su día a propósito de la junta de una sociedad anónima, sino, más bien, a un elemento de posible concurrencia dentro de su ámbito, como es el complemento de la convocatoria, admitido entre nosotros exclusivamente para las sociedades anónimas. La cuestión disputada consistía en saber si era posible practicar la anotación preventiva de la solicitud del citado complemento conforme a lo dispuesto en el art. 104 RRM, teniendo en cuenta la disciplina establecida sobre el mismo en el art. 172 LSC.
Dicha solicitud fue realizada mediante correo electrónico y burofax, comunicaciones ambas recibidas por la sociedad anónima en cuestión. El registrador mercantil, no obstante, calificó negativamente la solicitud por entender que no se había acreditado en el domicilio social la recepción en plazo de la notificación fehaciente, teniendo en cuenta, respecto del correo electrónico, la no intervención de un prestador de servicios de certificación electrónica, tal y como exige nuestra Jurisprudencia y se deduce del Derecho de la Unión europea. Interpuesto el correspondiente recurso por el abogado de la accionista solicitante del complemento, la Dirección General lo desestimó confirmando la calificación impugnada.
Se inicia la presente resolución con el análisis detallado del régimen jurídico del complemento de convocatoria, objeto de consideración detenida por otra resolución anterior, concretamente la de 31 de enero de 2018, cuyos diferentes apartados se transcriben con gran detalle en la que ahora nos ocupa. Dentro de su contenido, destaca en particular, la detenida referencia a la conducta que, en su caso, habrían de adoptar los administradores de la sociedad en cuestión; para el Centro directivo no puede hablarse, en modo alguno, de “automatismo” o de “acto debido”, como el recurrente de la última resolución citada pretendía, en el sentido de que los administradores debían, sin más, asumir el complemento enviado. Su papel es, más bien, el de convertirse en un “filtro” de la solicitud, de modo que se haga posible la debida correspondencia entre su deber de convocar y su deber de defender de manera diligente el interés social.
Sobre esta base, la Dirección General, además de tener permanentemente a la vista la disciplina contenida en el art. 172 LSC, menciona diversos fallos jurisprudenciales sobre el complemento de la convocatoria, relativos en particular a la necesidad de garantizar su recepción por la sociedad, habiéndose admitido en algún caso la posibilidad de que la misma tuviera lugar no en el domicilio social sino en la sede principal de negocios de la sociedad. Con todo, y dentro del régimen jurídico de la figura, se centra la resolución, siguiendo los pasos del registrador mercantil, en la distinción entre “autenticidad” y “fehaciencia”, para lo que, de nuevo, se trae a colación la doctrina establecida en pronunciamientos anteriores de la Dirección General, que constituirá el fundamento para la desestimación del recurso.
En este sentido, la clave del tema se centra en que sólo las notificaciones llevadas a cabo por el prestador del servicio postal universal (es decir, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.) gozan, de acuerdo con su particular régimen jurídico, de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega…tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”. Es verdad que esta ordenación, de corte jurídico-público, ciertamente distinta de la que es propia de notarios y registradores, no impide que otros operadores distintos del operador postal universal “puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos”; lo que sucederá en tal caso, sin embargo, es que no disfrutarán tales notificaciones “del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal”.
Sin perjuicio de la pertinencia de este criterio, podría pensarse que en un procedimiento judicial sería perfectamente posible apreciar, como elemento probatorio, la validez de las notificaciones llevadas a cabo por operadores distintos del universal. Pero, como acentúa la resolución en estudio, confirmando lo dicho en pronunciamientos anteriores del Centro directivo, la actuación de notarios y registradores se desenvuelve con arreglo a “parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportarse en el seno de un proceso con contradicción”. Ello se debe, en fin, a que “notarios y registradores carecen del “imperium” (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal”.
A la vista de estos argumentos, mucho más detenidamente expuestos en la resolución, decidió la Dirección General confirmar la calificación impugnada. Y es que, además de la dificultad de apreciación de la prueba por parte del registrador, había que tener en cuenta que la sociedad anónima afectada no fue parte del expediente, sin perjuicio, en todo caso, de “los efectos que se producirían de practicarse la anotación, ya que conllevaría la consideración por el registrador de la junta como nula…al no haberse publicado el complemento de convocatoria”. Todo ello, además, con independencia de “la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados en esa junta general en vía judicial”, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 204 LSC.
Frente a la primera de las resoluciones, la ahora recién expuesta se inclina decididamente por la vertiente formal, seguramente a modo de prevención frente a consecuencias perturbadoras desde el punto de vista del desenvolvimiento de la sociedad, como la nulidad de la junta en cuestión. No parece posible negar exactitud a las consideraciones efectuadas por el Centro directivo, en particular por lo que se refiere a la pertinente distinción entre “veracidad” y “fehaciencia”. Es cierto, asimismo, que el art. 172 habla de “notificación fehaciente” como una suerte de elemento condicionante de la solicitud del complemento de convocatoria desde el punto de vista de su válida operatividad.
Se ha marginado, no obstante, la relevante circunstancia de que esta figura es un derecho del socio, bien que se trate, tal y como se configura en la citada norma, de un derecho de minoría. En su lugar, se otorga una posición preferente al interés social, entendido, eso sí, de una manera un tanto apriorística, por cuanto lo que parece verdaderamente relevante para la Dirección General es la estabilidad del procedimiento de convocatoria en marcha, evitando las interferencias que sobre el mismo produciría, seguramente de manera inevitable, la estimación de la solicitud de la anotación preventiva del complemento. Y es que, tal vez, no había otra manera de decidir, como consecuencia, una vez más, de la singularidad del trámite registral, de la posición específica que ocupan, dentro de este ámbito del Derecho privado, los fedatarios públicos, sin posibilidad de acceder, por vía de contradicción entre las partes, a la apreciación exacta de las circunstancias concurrentes en el fondo del asunto.
Es lo cierto, por último, que la diversa estimación de las circunstancias formales que las dos resoluciones sintéticamente expuestas ponen de manifiesto no constituye, en sentido estricto, un modo antagónico de proceder y que, si pretendiéramos buscar algún elemento coincidente entre las dos seguramente deberíamos recalar en la teleología de la regulación societaria, verdadero centro de la labor hermenéutica en el mundo jurídico, con independencia de cuál sea la rama o disciplina que nos ocupe.
Esta particular declaración de “finalismo” metodológico me sirve para desear a todos los lectores de “El Rincón de Commenda” un muy feliz verano, libre de pandemias y otras circunstancias indeseables. Y, sin formalismo alguno, quedamos todos convocados para el mes de septiembre, cuando los commendarios intentarán volver por sus fueros.
