El largo y cálido verano es siempre propicio para alguna moderada empresa intelectual, por lo común concentrada alrededor de las lecturas que no pudieron hacerse durante las etapas de mayor intensidad laboral o en aventuras culturales de otro orden, al hilo de la oferta, por suerte cada vez mayor, de múltiples posibilidades de esparcimiento. En mi caso, y dando continuidad a la vida casi monástica que he terminado por asumir debido a la pandemia, he vuelto sobre algunas de las “piedras miliares” de mis preferencias literarias, ubicadas en su gran mayoría dentro de ese espacio impreciso, a veces denominado “Centroeuropa” y en el que siguen brillando con luz propia autores que van desde Thomas Mann a Sandor Marai, pasando por Stefan Zweig o Joseph Roth, entre otros muchos que ahora podríamos citar.
Pero como, al fin y al cabo, mi misión (profesional) en el planeta Tierra aparece delimitada por esa singular disciplina jurídica llamada Derecho mercantil, no me ha faltado la compañía de algunos textos relevantes de esa naturaleza, debido a nuestros autores, por lo común jóvenes o, en todo caso, más jóvenes que yo (cosa no difícil). De entre esos libros, quiero ahora seleccionar uno directamente relacionado con el título del presente commendario. Se trata de la obra El ejercicio de la dirección unitaria en interés del grupo de sociedades (Valencia, Tirant lo Blanch, 2021), de la que es autora Patricia Márquez Lobillo, profesora titular de nuestra materia en la Universidad de Málaga -dentro de ese gran grupo de juristas que dirige el profesor Juan Ignacio Peinado- y suficientemente conocida por el lector interesado en los temas jurídico-mercantiles gracias a sus frecuentes y valiosas publicaciones.
No es ésta la primera ocasión en la que la profesora Márquez se ocupa del grupo de sociedades; si no me equivoco su primera aportación a este difícil asunto, seguida luego por otras más, consistió en comentar la STS de 11 de diciembre de 2015, fallo significativo donde los haya que inaugura una senda relevante para el tratamiento jurídico de esa singular forma de empresa que es el grupo. Se trata, como se ha dicho en diversas ocasiones, de una sentencia directamente inserta en el Derecho de sociedades e impregnada, por tanto, de consideraciones propias del mismo, circunstancia ésta infrecuente entre nosotros, a pesar de que, en otros ámbitos, como el concursal (para no salir del terreno mercantil), hayan abundado los pronunciamientos jurisprudenciales, en particular, como consecuencia de la todavía reciente crisis financiera.
La senda abierta por el mencionado fallo ha empezado a ser recorrida por la doctrina (no así, salvo error mío, por los tribunales) y, si se me permite, diría que la causa del presente libro se localiza precisamente en las consideraciones, muchas y variadas, vertidas en el mismo por el Tribunal Supremo, cuyo ponente, como se recordará, fue el magistrado Rafael Sarazá Jimena, tan conocido en el ámbito mercantil, particularmente en el Derecho de sociedades y de los grupos. Para quien conozca el núcleo de la sentencia a la que me refiero, observará que el título de la monografía de Patricia Márquez refleja con nitidez sus argumentos esenciales, lo que podríamos denominar su “centro organizador”. Éste no era otro que la empresa de grupo en funcionamiento, o, quizá mejor, la dirección unitaria, de necesario ejercicio en su seno, como instrumento de realización del interés del grupo, así como la posible interferencia de este último con el interés singular de una de sus sociedades integrantes.
Al margen de la sentencia en cuestión, el lector habrá podido comprobar que los asuntos recién mencionados expresan el fondo común del grupo y su Derecho, sin perjuicio de la acentuación en los últimos años del papel correspondiente al interés del grupo. Es sabido, y así se ha puesto de manifiesto en la doctrina, sobre todo fuera de nuestras fronteras, que a la hora de comprender jurídicamente al grupo pueden identificarse dos grandes concepciones, las cuales, sin perjuicio de elementos comunes, muestran llamativos rasgos diferenciadores. De un lado, la clásica orientación protectora, donde el imprescindible reconocimiento de la legitimidad del grupo se contrapone a la formulación de medidas protectoras de quienes puedan verse afectados negativamente por su funcionamiento; de otro lado, la más reciente orientación organizativa, para la cual el elemento determinante de la ordenación jurídica del grupo, necesitado por ello de especial delimitación y tutela, es el interés de esa singular forma de empresa.
Ese debate, todavía vivo y por el momento no resuelto, o no, al menos, en términos de regulación legislativa, a pesar de algunos intentos en la órbita de la Unión europea, constituye, por tanto, el telón de fondo del libro de la profesora Márquez. Y, como primer apunte sobre su sentido y su alcance, ha de decirse que la autora ha asumido con valentía un reto considerable; no se ha conformado con reproducir o, en su caso, matizar, algunas afirmaciones que sobre la (potencial) tensión de intereses en el grupo podrían considerarse canónicas, sino que se ha decidido a avanzar en el tratamiento del problema, insertándolo, como no podía ser de otro modo, en el ámbito general del Derecho de sociedades.
Como este commendario no es una reseña, en sentido estricto, sino, más bien, una discreta indicación al lector para que tome en consideración el libro del que me ocupo, no me detendré en analizar sus diferentes apartados, a la vista, entre otras cosas, de su extensión, sin perjuicio del cuidado de la autora por sintetizar sus argumentos. Tampoco me dedicaré a buscar opiniones susceptibles de generar controversia, teniendo en cuenta la urgente necesidad que existe entre nosotros de convertir el estudio del grupo en un asunto cotidiano y, por ello mismo, nada excepcional. La propia Patricia Márquez creo que participa de este espíritu, pues en su libro evita consideraciones grandiosas o extemporáneas para concentrarse en el nervio mismo de la figura que analiza, como ya se he señalado.
En ese sentido, me parece muy acertado el hecho de concentrar la investigación, al menos en sus apartados iniciales, en la dirección unitaria, como elemento diferenciador del grupo y como instrumento para la realización de su interés. Hubo un tiempo, creo que ya superado, en el que la intervención, asistemática, particularista y carente de la necesaria meditación, de nuestro legislador en el tema que nos ocupa dio lugar a una contienda, no del todo cierta, entre quienes partían del control para delimitar la figura y quienes sosteníamos que su diferenciación no provenía de elementos propios del Derecho de sociedades, sino de su misma condición de empresa. Que el control pueda servir, en tantos ámbitos, para presumir la existencia del grupo no permitía atribuirle el papel que sólo a la dirección unitaria, como magnitud propiamente empresarial, le corresponde. El paso del tiempo ha puesto de manifiesto el carácter irrelevante del aparente debate y una buena confirmación de esta certeza la ofrece, precisamente, el libro que comentamos, donde la dirección unitaria se convierte, cabría decir, en “alfa y omega” de la existencia y funcionamiento del grupo.
Habla la autora, a lo que me sumo, de “auténticos” grupos” y quizá el lector se pregunte por las comillas o, más bien, por el significado del adjetivo. En realidad, de lo que se trata es de distinguir las verdaderas empresas policorporativas (que constituyen la inmensa mayoría de los grupos) de aquellas agrupaciones, por lo común de carácter formal, puestas al servicio de entidades animadas por exclusivos propósitos predatorios. Que tal cosa pueda suceder también en los grupos no impide reconocer la estricta funcionalidad de la figura y su correspondencia, desde hace mucho tiempo, con buena parte de los requerimientos que el mercado establece ante el ejercicio de la actividad empresarial.
Por tal motivo, la autora, además de invitar al legislador a que avance en el tratamiento sistemático de los grupos, con arreglo a criterios firmes de política jurídica, presta detenida atención al modo mediante el cual pueda articularse la “convivencia” de los intereses en el seno del grupo, sin ignorar –eso sí- la necesidad de dar el oportuno cauce al desarrollo del que corresponde al grupo en su conjunto. La cuestión se complica, por otra parte, si, como tantas veces sucede en los grupos articulados con arreglo a un criterio de descentralización funcional, hay colectivos dentro de o en relación con las sociedades filiales susceptibles de ser afectados por el ejercicio de la dirección unitaria; y ello, a pesar de que, como la autora recalca en diferentes apartados de su obra, no sea posible ignorar que en los “auténticos” grupos es el interés de este último parte integrante del “universo” y, por tanto, también del interés, de la concreta sociedad filial.
Destaco, así, lo indicado en varios apartados del libro (sobre todo, los números 4 y 6) en los que la autora se plantea cuál habrá de ser la actitud de la sociedad filial, a través, sobre todo, de la conducta de sus administradores, a la hora de buscar esa ansiada convivencia entre intereses, siempre en el bien entendido de que el interés del grupo, como ya advirtiera la STS de 11 de diciembre de 2015, y la autora asume y amplifica, ha de ocupar el lugar de predominio que le corresponde. No hay respuesta absoluta para tan grave cuestión, sin perjuicio de la atención prestada a diversas posibilidades, que van desde la sumisión, hasta la abnegación, pasando por el silencio o la mera obediencia.
En esta perspectiva antropológica del grupo, me permitirá la profesora Márquez que le sugiera una posibilidad no estrictamente analizada en su libro y que tomo, con la necesaria distancia, de lo que José María Pemán llamaba, cuando fue soltando algunas amarras políticas respecto del franquismo, “obedecer chistando”; o sea, viniendo a nuestro tema, asumir la posición subordinada de la filial sin ignorar, sobre todo cuando se disfrute de algún grado de autonomía empresarial, la conveniencia –en ocasiones, la necesidad- de poner reparos, plantear alternativas y formular proposiciones, desde luego para la propia sociedad, pero también para el grupo en su conjunto.
Ese singular margen de maniobra, variable, por supuesto, de grupo a grupo, permite dar entrada a la Junta general a propósito de la conclusión de lo que la autora denomina “contrato de gestión del grupo”, entendido como instrumento de legitimación de la dirección unitaria. Me parece acertada esta sugerencia, para la que se trae a colación, sobre un fondo analógico, el tema de los activos esenciales, y creo que a su través podrán los grupos (desde luego, los auténticos) encontrar mecanismos de convivencia en su seno que, además de dar el debido cauce al interés del grupo, haciendo posible el funcionamiento eficiente de la empresa, sirvan para lograr el suum cuique tribuere, siempre decisivo, aunque de difícil plasmación.
Y es que, en suma, el grupo, aunque se parezca a otras realidades, bien ordenadas por el Derecho, y tome de algunos de sus sectores, como es el societario, gran parte de sus elementos constitutivos y de articulación, no deja de ser “otra cosa”. Creo que era el gran jurista Herbert Wiedemann quien decía, aproximadamente, que en el grupo es “todo de otra manera” (im Konzern ist alles anders). Por tal motivo, no terminan de funcionar en su seno los mecanismos de responsabilidad, tomando el término en sentido estricto, como paradigma inmediato para la solución de los conflictos. La profesora Márquez, así como su prologuista, el profesor Peinado, abundan en estas cuestiones, dentro del marco abierto, entre otros extremos, por la doctrina de las ventajas compensatorias, convenientemente asumida en la STS de 11 de diciembre de 2015.
Pero también aluden a la relevante posición de los administradores de la sociedad filial que sin ser los titulares de la dirección unitaria se encuentran, cabría decir, en “el ojo del huracán”, por lo que al funcionamiento efectivo del grupo se refiere. De sus deberes y, en suma, de su compleja posición jurídica se habla mucho y bien en el libro, remitiendo de nuevo al lector a su directa consideración, por entenderla mucho más fructífera que mis ocasionales palabras del momento.
Termino aquí, aunque la obra merece mucha más atención. Me alegro de que Patricia Márquez haya conseguido dar unidad sistemática a las reflexiones que, desde hace años, venía exponiendo sobre los grupos y que ahora, en el seno de esta obra, mediante la que se inicia, si no me equivoco, una colección editorial sobre Derecho de sociedades, alcanzan una considerable claridad y firmeza de criterio que no pasará desapercibida para los muchos interesados en la materia.
