No puede decirse que sea escasa la atención prestada a los códigos de buen gobierno ni, por lo tanto, a la máxima “comply or explain” en la que se viene a condensar la “esencia” jurídica propia de esta singular manifestación del llamado Derecho blando. Así ha sucedido, desde luego, con la doctrina, dentro y, sobre todo, fuera de nuestras fronteras, al hilo de la evolución, no fácil de precisar en sus diversos elementos, que ha experimentado el gobierno corporativo, magnitud siempre en permanente búsqueda de su identidad. Y, dentro de los límites de esta sección, también los commendarios han querido dar cuenta de los aspectos más relevantes de la cuestión, como habrá podido comprobar el lector interesado en la materia.
Ese abundante análisis doctrinal ha solido reparar en algunas de las principales recomendaciones contenidas en los códigos de buen gobierno, con particular incidencia, como es lógico, en el ámbito del consejo y en el estatuto de sus miembros. La profunda revisión experimentada por nuestro código el pasado año no ha merecido, sin embargo, toda la atención que debiera a la vista de los numerosos cambios llevados a cabo, tanto entre los principios, como, sobre todo, en las recomendaciones; en tal sentido, está por hacerse un estudio completo y suficientemente detallado del CBGSC que dé cuenta, con el debido rigor jurídico (luego volveré sobre este asunto), de la ya muy amplia regulación de que disfruta el gobierno corporativo entre nosotros desde la perspectiva del Derecho blando.
No ha habido variación –no podía haberla, si miramos con cuidado la tradición reciente del gobierno corporativo y de los códigos- en lo que atañe a la máxima “comply or explain”, que constituye, podríamos decir, el “centro organizador” de la disciplina establecida al efecto tal y como se nos muestra, con rara unanimidad, en los distintos códigos que andan por el mundo. Y quizá por tal circunstancia las referencias a dicha fórmula se suelen limitar, por lo común, a reiterar su conocido significado, según el cual la efectividad del código queda en manos de sus destinatarios –las sociedades cotizadas-, de quienes depende en última instancia la efectividad de sus principios y recomendaciones.
Resulta necesario, a mi juicio, reiterar la importancia del “comply or explain”, lo que es, sin duda, evidente para todos los interesados en el gobierno corporativo; no obstante, se hace preciso, con mayor necesidad incluso, ahondar en su alcance jurídico efectivo, dentro de la singularidad que representa el Derecho blando. Más allá de esa singularidad, si pensamos en este último como Derecho, se nos muestra nítidamente la carencia de una reflexión suficiente que permita delimitar el margen de maniobra de las sociedades cotizadas y las consecuencias, en su caso, de un preciso, de un deficiente o de un inexistente “comply” por su parte.
Una de las afirmaciones que acompañó, como la sombra al cuerpo, a los códigos de gobierno corporativo en sus primeros años de andadura, fue la de que mediante ellos se daba cauce a la autorregulación, precisamente porque sus diversas recomendaciones podían ser seguidas o no por las sociedades cotizadas. Inserta tal afirmación en el contexto conceptual del análisis económico del Derecho, no es seguro, sin embargo, que pudiera ser entendida con la radicalidad habitual de sus partidarios; y ello, precisamente, por la existencia del “comply or explain” y la consiguiente dificultad de construir un gobierno corporativo de faz completamente nueva que ignorara lo dispuesto en las correspondientes recomendaciones. Por tal motivo, consideré que, en nuestro contexto, no estábamos propiamente ante el ejercicio, puro y simple, de la autonomía de la voluntad sino más bien ante una suerte de “autorregulación inducida”, de modo que las sociedades cotizadas encontraran buenos motivos –se vieran “motivadas”, en suma- para dar cauce a las recomendaciones contenidas en el código de buen gobierno.
Sin haberse modificado el telón de fondo, la evolución del gobierno corporativo, tanto desde la perspectiva del Derecho firme como, en particular, del Derecho blando, obliga a reflexionar con mayor intensidad, intentando “separar y distinguir” todo lo que proceda a fin de obtener suficiente claridad en torno las múltiples cuestiones abiertas dentro de este campo. Dejaré las materias relativas a la interpretación de los códigos, a la que dediqué un commendario no hace mucho tiempo, para ceñirme a lo que el título del presente implica o, cuando menos, evoca.
Uno de los primeros asuntos, aceptado que “comply” no debe traducirse, como ya indicara el maestro Olivencia, por “cumplir”, sino, más bien, por “seguir”, se refiere precisamente al ámbito de posibilidades contenidas en dicho verbo, de manera que pueda determinarse cuando se dará un efectivo seguimiento y cuando no. El punto resulta esencial, puesto que de negarse que se haya producido tal seguimiento, entrará en juego de manera inexorable el “explain”, aunque los instrumentos para verificar tal circunstancia (adelanto ya lo que a mi juicio es el principal punctum dolens de la cuestión) no sean conocidos y más insegura resulte todavía la delimitación de sus consecuencias.
No parece razonable pensar que haya una sola forma de “seguir” lo establecido en una determinada recomendación; se opone a ello, por supuesto, la propia naturaleza de este tipo de proposiciones, así como, de manera más concreta, la insuficiente “textualización” con la que, a mi juicio, aparecen consignadas en el CBGSC. Por lo que al primer asunto se refiere, toda recomendación supone, en el orden cotidiano de la vida, la estimación, en cuanto valiosa, de una determinada conducta, así como, de inmediato, la sugerencia de que la lleve a cabo el sujeto a quien se propone. Como es natural, y no hace falta destacar ejemplos concretos, la conducta propuesta no implica un orden estricto de comportamiento y queda siempre, al criterio del recomendado, su concreción efectiva. Salvando la evidente distancia, no parece que las recomendaciones contenidas en el CBGSC merezcan diferente consideración, por lo que en punto a su seguimiento habrá de partirse de la libertad -que, a falta de mejor calificativo, podemos denominar “configuradora”- de su destinatario, es decir, las sociedades cotizadas.
En el marco de esa libertad, podrán también las propias sociedades cotizadas efectuar un análisis conjunto de las recomendaciones y de los principios, teniendo en cuenta la posibilidad, no meramente hipotética, de que pueda existir alguna falta de correspondencia entre ambos grupos de proposiciones. No queda del todo clara la función que haya de asignarse a los principios, los cuales, en apariencia, vienen a condensar de manera genérica y abstracta lo que más adelante desarrollarán las recomendaciones. Precisamente por esta circunstancia, surge una duda relevante en materia de seguimiento, teniendo en cuenta la posibilidad de que una sociedad cotizada decida, en ejercicio de esa misma libertad, articular su gobierno corporativo, en todo o en parte, con arreglo a esa valoración conjunta, primando en unos casos la vertiente “principial”, y en otros la relativa a las recomendaciones. Me abstengo de considerar ahora el relieve que, en este contexto, cabría otorgar a las prolijas explicaciones que encontramos en nuestro código; parece evidente, con todo, que su papel, sin ser por completo irrelevante, será, a lo sumo, meramente instrumental, muy por detrás de los principios y las recomendaciones.
Lo que he denominado, en segundo lugar, la insuficiente “textualización” de las recomendaciones se refiere a la amplia libertad con la que los autores del CBGSC las han formulado. No era posible, por tratarse, precisamente, de un ejemplo del Derecho blando, recurrir a enunciados similares o equivalentes a los propios de las normas jurídicas, ya fueran éstas primarias o secundarias. No se trata sólo, sin embargo, de lo que cabría denominar la “organización del discurso”; en muy amplia medida, las recomendaciones (y me limito ahora a ellas, por ser la “parte del león” de nuestro CBGSC) emplean una terminología no del todo precisa, cuyo trasfondo explicativo, más cercano a la Economía que al Derecho, requiere una ardua faena interpretativa, cuando no alguna decidida corrección.
A este respecto, cabe recordar la alusión a las “altas directivas” o, mejor, a su deseable frecuencia en la correspondiente sociedad cotizada, contenida en la recomendación 14 (en la que se habla, como es sabido, de un “número significativo” de las mismas). Pero, si se mira bien, lo allí tratado (en el contexto de lo advertido en el principio 10, pero también en la explicación añadida, así como en otros apartados de la propia recomendación) no viene referido directamente a la asunción de elevadas responsabilidades en la estructura de la empresa, sino a la ocupación del número suficiente de puestos en el consejo de administración que haga posible la “diversidad de género” a la que alude el mencionado principio. La confusión entre Empresa-Sociedad (tantas veces denunciada por el maestro Garrigues) se produce, así, una vez más, y en el ámbito del gobierno corporativo representa un ejemplo destacado de la insuficiente o, quizá mejor, inadecuada textualización de una buena parte de las recomendaciones contenidas en el CBGSC.
Con todo, y a pesar de la indicada confusión, la recomendación sobre la igualdad de género constituye un referente adecuado para calibrar la efectiva producción del seguimiento por los destinatarios de dicho código, cuestión que se nos antoja estrechamente vinculada al uso que pueda hacerse de las posibilidades en ella contenidas por las distintas sociedades cotizadas. De este modo, bien pudiera suceder que una de ellas concentrara sus medidas de gobierno corporativo dentro de este asunto en la promoción exclusiva de las mujeres a puestos directivos de la empresa, dando así cauce a la aparente literalidad de lo establecido en el apartado de la recomendación 14 que acabo de mencionar. Otra cotizada, en cambio, podría dedicarse a facilitar el acceso de las mujeres al consejo de administración, en la línea de los planteamientos encaminados a romper “el techo de cristal”, sin establecer particulares circunstancias, desde la perspectiva de género, en lo que atañe a la designación de sus directivos. Y no faltarían supuestos variadamente intermedios, cuya concreción dejo a la fértil imaginación del lector.
Esa pluralidad de posibilidades, aquí reflejada de manera harto esquemática, no hace sino poner de manifiesto la radical apertura de la vida humana (en la que han de insertarse, sin duda alguna, las organizaciones dotadas de personalidad jurídica), en particular cuando no está constreñida por una regulación estricta que circunscriba su desenvolvimiento a un elenco limitado de supuestos. Como, precisamente, el Derecho blando nace y se expande en atención a tal “objetivo antropológico”, puede entenderse con facilidad que la cuestión del seguimiento constituya el núcleo fundamental de los códigos de buen gobierno; y es que sólo cuando ese seguimiento se haya conseguido, no necesariamente mediante una sola posibilidad, quedará excluida la carga (así me parece que debería calificarse desde el punto de vista jurídico) de “explicar” las razones de la conducta antitética.
Son diversos, no obstante, los problemas que plantea la “medición” del seguimiento de las recomendaciones sobre gobierno corporativo, empezando por determinar el sujeto responsable de la misma. Una rápida ojeada al informe de la CNMV al respecto no ofrece resultados significativos y, más bien, hace pensar en el predominio de un singular formalismo a la hora de apreciar si tal seguimiento se ha producido o no.
Durante bastante tiempo hemos oído hablar, por juristas de muy diversa condición, de la “huida del Derecho administrativo”, a fin de condensar en un sucinto enunciado las distintas formas en que las Administraciones públicas se han dedicado a confeccionar “trajes a su medida” con la finalidad de evitar cortapisas jurídicas en el desarrollo de su actividad; el ejemplo de las sociedades estatales o de las fundaciones públicas, entre otros muchos, puede servir para expresar, con diverso alcance, la trascendencia, la frecuencia y la efectividad de esa intensa huida. Me da por pensar que, en nuestro terreno, y a pesar de distintos indicios, se estaría produciendo el fenómeno inverso con estos mecanismos formales de medición del seguimiento de las recomendaciones contenidas en el CBGSC.
La huida sería ahora, por tanto, del Derecho mercantil o, quizá mejor, del Derecho; y no lo digo con mentalidad sancionatoria ni tampoco con el propósito de limitar la libertad (¡cuántas veces ha salido esta palabra en el presente commendario!) de las sociedades cotizadas en la configuración de su particular gobierno corporativo; precisamente, porque se trata de Derecho blando y el ámbito jurídico de referencia es, con carácter predominante, el Derecho privado, resulta la libertad el bien más precioso, siempre que, claro está, se haga uso de ella con la debida congruencia, y resulte posible la satisfacción de los fines perseguidos con los códigos de buen gobierno, lográndose, por muy diversos caminos, la tutela de los muchos intereses que en ellos se cruzan.
De modo que, querido lector, a la esencial duda del príncipe de Dinamarca en la tragedia de Shakespeare sumamos ahora, bien que con carácter restringido a la circunstancia que nos ocupa, las muchas suscitadas por la máxima “comply or explain”, de la que aquí solo he intentado apuntar algunas, cuyo tratamiento riguroso, por otra parte, me parece ineludible.
