Son muchas, pero nunca demasiadas, las ocasiones en las que esta tribuna se ha dedicado a analizar el papel y la función que corresponde a la autonomía de la voluntad dentro del Derecho de sociedades. Y aunque el punto de partida, concretado en el reconocimiento de su esencial papel en la creación y en la configuración organizativa de los distintos tipos, no parece plantear dificultades, más problemático y, sobre todo, discutible, resulta dirimir en cada caso si la libre determinación de los socios merece plena tutela o si, por el contrario, ha trascendido el marco de disponibilidad que le corresponde.
Se trata, también aquí y una vez más, de una cuestión de límites, imposible, por su propia naturaleza, de precisarse a priori, de modo que la respuesta jurídica, pues nos encontramos en el ámbito del Derecho, vendrá inevitablemente después de que se haya puesto en marcha el mecanismo propio de la autonomía de la voluntad; en nuestro caso, una vez redactados los estatutos sociales, santo y seña de esa libre determinación de los socios, vistas las cosas desde una perspectiva clásica, sometida a riesgos notables en los últimos años, suficientemente conocidos y en los que aquí no me detendré.
Por las propias características de El Rincón de Commenda, más conveniente que una reflexión genérica de cuño exclusivamente doctrinal alrededor del tema que nos ocupa, es concentrar la atención en la respuesta jurídica, entendiendo por tal no lo que un societarista avezado podría formular (y que tanta importancia ha tenido en distintas fases de la evolución del Derecho), sino en el dictum específico de los órganos resolutivos competentes. De ahí, la frecuencia con la que traigo a colación aquí sentencias judiciales y, sobre todo, resoluciones del Centro directivo, a la vista de que es en ellas donde la libre determinación de los socios queda efectivamente sometida a sus límites, con independencia de que estemos de acuerdo o no con el particular dictamen formulado en cada caso.
Es, en particular, el ámbito específico de la Dirección General el que ofrece más respuestas al amplio temario suscitado por la autonomía de la voluntad en el terreno societario como consecuencia del relevante papel que a tal efecto juega el Registro mercantil. No faltan, desde luego, pronunciamientos relevantes por parte de la jurisprudencia judicial, si bien la inmediatez con la que el Centro directivo se enfrenta a esta temática, como consecuencia de la solicitud de inscripción de los estatutos originarios o de sus modificaciones, permite obtener resultados abundantes a la vez que frecuentes, como consecuencia, entre otras cosas, de la rapidez con la que se suelen resolver los correspondientes recursos.
Es verdad que, en numerosas ocasiones, el contenido resolutivo no termina de zanjar, digamos “en abstracto”, la discutida validez de una concreta cláusula, pues, como es bien sabido, la jurisprudencia registral centra su campo de interés, precisamente, alrededor de la calificación llevada a cabo por el registrador, dentro de cuyo ámbito, ha de situarse el pronunciamiento final de la resolución, estimando o no el correspondiente recurso. Ello no impide, como tantas veces ha destacado la Dirección General, que la misma cuestión disputada pudiera merecer otra respuesta en el contexto judicial; se trata, con todo, de una mera hipótesis que pone de manifiesto, a la vez, los particulares límites de esta concreta jurisprudencia, sin perjuicio de su extraordinario relieve para el análisis del Derecho “vivo” de sociedades.
En el presente commendario me referiré a un supuesto singular, no infrecuente precisamente en la labor llevada a cabo por el Centro directivo, relativo al tratamiento de las expresiones estatutarias ambiguas, faltas de las suficientes aclaraciones, o que omiten específicas menciones normativas. Cómo hayan de enjuiciarse tales declaraciones dependerá, desde luego, del contexto regulador y del margen de maniobra propio de la autonomía de la voluntad; pero, del mismo modo, también pueden ver condicionada su vigencia por la necesidad de que lo publicado en el Registro mercantil permita eliminar cualquier ambigüedad o incertidumbre, por la presunción de validez y exactitud respecto de su contenido.
Tiene considerable interés, por lo expuesto, aludir a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de octubre de 2021 (BOE de 3 de noviembre) donde, a propósito de la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, se analizó el significado de la cláusula estatutaria relativa a la convocatoria de las juntas generales. En tal sentido, y haciendo uso de la disponibilidad derivada de lo dispuesto en los arts. 173 y 176 LSC, se establecía un sistema de convocatoria “mediante carta remitida por correo certificado con acuse de recibo a cada uno de los socios”, señalándose seguidamente un plazo mínimo de quince días entre la fecha de remisión de las cartas y la fijada para la celebración de la junta, “salvo para los casos de transformación, fusión, cesión y escisión en los que la antelación mínima será de un mes”.
Solicitada la inscripción de la escritura fundacional, el registrador indicó que no era inscribible la mención recién indicada porque no dejaba “a salvo lo establecido en el artículo 98 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que para el traslado internacional del domicilio social no remite al posible régimen convencional previsto en los estatutos, sino que impone la convocatoria mediante anuncio en el <<Boletín Oficial del Registro Mercantil>> y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad mercantil tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta”. El administrador único de la sociedad afectada interpuso recurso contra esta calificación alegando que no resultaba necesaria dicha salvedad, “pues tal exigencia sólo podría producirse en caso de que la sociedad efectivamente realice un traslado internacional del domicilio, pero no en este momento”. Por su parte, la Dirección General desestimó el recurso y confirmó la calificación impugnada.
Se inicia la resolución mediante la cita de lo dispuesto en el art. 58 RRM, donde, a propósito de la función calificadora, se advierte la necesidad de que el registrador aprecie también “la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo constar en ésta, hayan de ser calificadas”. Sobre esta base, el Centro directivo recuerda, en síntesis, su doctrina relativa las cláusulas estatutarias ambiguas o incompletas, dirigida en lo esencial a evitar que “den cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse <<contra legem>>”. Y se extiende seguidamente en el establecimiento de una sumaria tipología de los defectos posibles de las cláusulas desde la perspectiva que nos ocupa, a fin de dar fundamento al “reproche” jurídico que a las mismas podría formularse.
Es cierto, por lo demás, que el propio Centro directivo “ha puesto un singular empeño en salvar algunas de estas situaciones mediante una interpretación razonable de la norma estatutaria”. De este modo, “será necesario valorar en cada caso el alcance de la duda generada por la cláusula estatutaria incompleta o ambigua, a fin de determinar si dicha duda se puede considerar razonable”. Y es que, en caso afirmativo, habrá que impedir el acceso de la cláusula al Registro mercantil o exigir, en su caso, la constancia de la oportuna salvedad “que bien puede ser genérica”. Si, en cambio, la interpretación “contra legem” resultara forzada “no tiene sentido dar pábulo a la misma, solo para excluir la inscripción de una norma estatutaria que, rectamente interpretada, resultaría por completo inofensiva”.
En el caso que nos ocupa, se observan algunas similitudes con la situación contemplada por la resolución de 31 de octubre de 2019, relativa a la cláusula que establecía el régimen de deliberación y adopción de acuerdos por el consejo de administración, limitándose a señalar la mayoría absoluta a tal efecto, sin referencia alguna a la mayoría necesaria para el nombramiento del consejero delegado (art. 239, 2º LSC). Con todo, el supuesto en estudio deja al margen cualquier modalidad de autoorganización para centrarse en el establecimiento de un régimen estatutario en punto a la convocatoria de la junta que dejaba por completo al margen lo dispuesto, con carácter supletorio, por los preceptos antes citados de la LSC.
A este respecto, observa la Dirección General que el régimen de convocatoria establecido en la cláusula estatutaria enjuiciada se había expresado “en términos de absoluta generalidad, sin matices”, lo que “hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo”. Y lo mismo cabe señalar en lo que afecta al plazo de antelación, “donde, al haber previsto unos supuestos de excepción, pero no otros, genera una duda razonable sobre la situación de los omitidos”. De este modo, y de acuerdo con la resolución de 31 de octubre de 2019, al no establecer salvedad alguna se “contradice directamente una norma legal”, dado que no estamos ante “uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”. Sobre esta base, no había más que un paso para la desestimación del recurso, que dio sin duda alguna el Centro directivo.
La detallada referencia a la resolución recién mencionada, entendida como fundamento, siquiera parcial, de la que ahora nos ocupa, me permite trasladar a la valoración de esta última las consideraciones que en otro commendario efectué sobre la primera (cfr., en “formato papel”, EMBID IRUJO, J.M., Fragmentos de Derecho de sociedades, Madrid, Marcial Pons, 2020, pp. 101-104, “con un perdón”, como antes decían en Cuenca, por la autocita). Es verdad que, en la presente ocasión, la Dirección General ha completado su razonamiento aludiendo a una suerte de “duda metódica” que surge inevitablemente, a su juicio, ante determinadas omisiones y formulaciones incompletas apreciables en las cláusulas estatutarias. Y esa duda “gana enteros”, podríamos decir, cuando del conjunto de circunstancias presentes en el caso cabe deducir la posibilidad de que tales declaraciones de los estatutos nos lleven a una suerte de hermenéutica contradictoria frente a la disciplina legal imperativa.
No estoy seguro, sin embargo, de que sea esta la mejor manera de enfocar el supuesto de “apariencia omisiva”, si se me permite la expresión, que dio lugar a la resolución analizada, a pesar de que la inexistente alusión en los estatutos al traslado internacional del domicilio resultara abstractamente idónea para propiciar algún género de duda. En un asunto tan intrincado como el que nos ocupa, puede ser fructífero, en mi opinión, partir de la autonomía de la voluntad o, quizá mejor, de la esfera de disponibilidad que esa “potencia constitutiva” del Derecho privado hace posible. Y es que, para empezar, el establecimiento de un peculiar sistema de convocatoria de la Junta no planteaba problema alguno por entrar de lleno en la citada esfera; tampoco lo planteaba la fijación, a tal efecto, de un plazo genérico de quince días, y de un mes para ciertas modificaciones estructurales, precisamente por la misma razón.
De este modo, el hecho de que los estatutos de la sociedad afectada omitieran cualquier referencia al traslado internacional del domicilio en el contexto que nos ocupa no parece que pueda ser objetable; y es que, de acuerdo con la propia naturaleza del art. 98 LMESM, tanto el sistema de convocatoria para lograr dicha modificación, como el plazo establecido, contenidos en dicha norma, no resultan disponibles. Así, cualquier interpretación, evidentemente contra legem, que intentara subsumir dicho supuesto en el marco de la cláusula estatutaria discutida, carecería no solo de fundamento objetivo, sino que, a mi juicio, sería del todo inidónea para, de manera concreta, suscitar algún género de duda, poniendo a su vez en tela de juicio la certeza y seguridad características del Registro mercantil.
Si, llegado el caso, la sociedad decidiera trasladar su domicilio al extranjero, hipótesis no sólo infrecuente sino, podríamos decir, insólita entre nosotros, no habría otro asunto a debate que el relativo a la aplicación del Derecho; dicha persona jurídica habría de acomodar su modus operandi a lo establecido en el art. 98 LMESM, sin perjuicio, claro está, de muchos otros trámites. De no ser así, por haberse pretendido aplicar a tal modificación el sistema de convocatoria y el plazo establecidos en los estatutos, difícilmente podría certificar el registrador mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 101 LMESM, la observancia de los requisitos establecidos al efecto en nuestro ordenamiento. Se me podrá decir, no obstante, que “quien quita la ocasión, quita el pecado”, si bien una orientación jurídica basada en esta particular premisa nos conduciría a un permanente “achique de espacios”, incompatible, según creo, con el espíritu que anima, o ha de animar, el Derecho de sociedades.
