LA REPREPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

No puede decirse que la regulación de las dos principales formas de sociedad de capital entre nosotros (anónima y limitada) sea paralela, en el sentido de que no haya puntos de conexión entre sus respectivos preceptos. Pero, del mismo modo, tampoco cabe afirmar que nos encontremos ante un tratamiento normativo vinculado, a pesar de su contemplación simultánea y, en ocasiones, conjunta dentro de la LSC a propósito de muy distintos supuestos. En ese sentido, las normas que se ocupan de ambos tipos conjuntamente se deducen de su común carácter capitalista, en tanto que el resto de su regulación parece encontrar su fundamento en la naturaleza singular de cada figura.

Faltan, por tanto, elementos de vinculación, siguiéndose de este modo sustancialmente una tradición que se remonta a las leyes societarias de los años cincuenta del pasado siglo y que no ha experimentado variaciones relevantes desde entonces. Es más, podría decirse, incluso, que nuestro actual legislador se ha dado por satisfecho con el ya reseñado tratamiento común de ambos tipos en el marco de la LSC, dejando, así, un amplio espacio para el despliegue de la singularidad de cada uno de ellos, sin conexiones o vínculos entre sí. Y todo, por supuesto, mediante el concurso de la autonomía de la voluntad, tan significativamente reconocida en el art. 28 LSC.

Siendo esto cierto, podríamos decir, no obstante, que la propia LSC abre un portillo diverso en su exposición de motivos, mediante la relegación de los tipos (y, consiguientemente de la tipicidad) en favor de los modelos, y, por tanto, de la tipología. Esta tendencia, a tono, según mi criterio, con la realidad societaria de nuestro tiempo, no ha encontrado hasta la fecha su oportuno desarrollo normativo ni ha dado lugar a una adecuada reflexión doctrinal. Uno de los puntos centrales de esa reflexión habría de ser precisamente el establecimiento de vínculos entre las sociedades adscritas a cada modelo, desde luego, pero también entre los dos modelos (sociedad abierta y sociedad cerrada) contemplados en el citado preámbulo.

Se trataría, con ello, de contribuir no sólo a superar las inevitables lagunas de la ley, sino, del mismo modo, a poner a disposición de los socios, fundamentalmente, el arsenal de técnicas y posibilidades existentes en el Derecho de sociedades de capital a fin de satisfacer, en atención al “modelo” societario elegido, las necesidades que su organización y funcionamiento pudiera requerir. Este objetivo, desde luego, puede conseguirse mediante diversos expedientes, de entre los cuales nos viene a la cabeza de inmediato el correspondiente al Derecho supletorio.

Aun de manera restringida, encontramos esta solución a propósito de la agrupación de interés económico, como es bien sabido, con remisión expresa en el art. 1 de su ley reguladora a la figura de la sociedad colectiva. Y esa misma orientación supletoria es la que se reflejaba en el art. 11 de la LSRL de 1953 (tras la reforma llevada a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio), a propósito del régimen de los administradores sociales, mediante el recurso, como normativa aplicable, a la regulación de la anónima.

Nada de esto, como digo, se da en el presente marco de las sociedades de capital, con ser éstas no sólo las más frecuentes en nuestro panorama empresarial, sino las más necesitadas de complementos y auxilios; y ello, con el fin de que la autonomía de la voluntad –cuyo papel central en su configuración debe ser una vez más recordado- se encuentre segura y no a merced de modas, de caprichos o de la incomprensión administrativa (ponga el lector en este último recuadro lo que tenga por conveniente).

A la vista de lo que antecede, adquiere especial importancia la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022 (BOE de 19 de abril, BOE-A-2022-6416) dictada a propósito de la viabilidad en una sociedad de responsabilidad limitada del sistema de representación proporcional para la elección de los miembros de su consejo de administración. Y el punto debatido resulta fácil de exponer puesto que consistió en el intento de una sociedad de tal naturaleza de modificar sus estatutos introduciendo en ellos una cláusula en la que se acogía expresamente lo dispuesto en el vigente art. 243 LSC, respecto de la sociedad anónima.

Esta modificación estatutaria, acompañada de otra cláusula, mediante la cual se reconocía el derecho de separación al socio disconforme con el acuerdo de la junta que suprimiera la representación proporcional, fue calificada negativamente por el registrador mercantil, gracias al conocido argumento de su no admisión en nuestro Derecho para las sociedades de responsabilidad limitada. Interpuesto el correspondiente recurso, la Dirección General lo estimó revocando la calificación impugnada.

Se inicia la resolución con el recuerdo de la LSRL de 1953 donde, como es sabido, nada se decía de la figura que nos ocupa; ello no impidió, sin embargo, que el propio Centro directivo, en su resolución de 17 de marzo de 1995, admitiera sin género de duda el expreso tratamiento estatutario de la representación proporcional en una sociedad de responsabilidad limitada. Los argumentos aducidos a tal fin se recogen de manera sintética en la decisión en estudio y destacan, sobre todo, los de carácter tipológico, en lo que atañe, particularmente, a la “elasticidad y flexibilidad” de dicha sociedad o de su “específica naturaleza”; todo ello, del mismo modo, con la pertinente afirmación de que nada había en el reseñado texto legal que prohibiera o, cuando menos, impidiera la aplicación del sistema de representación proporcional en la sociedad limitada, sin perjuicio de la cita expresa al ya mencionado art. 11.

La LSRL de 1995 tomó partido, en apariencia, por el punto de vista contrario, aunque no en sede normativa propiamente dicha. Como es sabido, su exposición de motivos (tal vez la que con mayor precisión y expresividad se ha referido en la historia reciente de nuestro Derecho de sociedades a los rasgos tipológicos de la sociedad limitada) advertía literalmente que “no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad”.

Esta clara formulación, y el no menos claro tenor literal del art. 191 RRM (“no se admitirá el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional”), desembocaron en una toma de posición expresa por parte de la Dirección General en el tema que nos ocupa, gracias a su resolución de 15 de septiembre de 2008. En ella, se rechazaba formalmente lo antes tolerado, si bien con una orientación sumamente estricta, de modo que el “veto legal” al sistema en estudio no impedía la consideración de otros mecanismos susceptibles de mejorar la posición de algunos socios en el ámbito de la correspondiente sociedad limitada, como, en concreto, el voto plural.

A pesar de esta circunstancia, y en el ámbito delimitado, igualmente, por la LSRL de 1995, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de dar una nueva “vuelta de tuerca” al asunto que nos ocupa gracias a su sentencia de 138/2009 de 6 de marzo (STS138-2009). Este fallo, sintetizado en la resolución que ahora consideramos, admitió con nitidez “la posibilidad de introducir el sistema de representación proporcional en las sociedades de responsabilidad limitada mediante disposición estatutaria”. Los argumentos del alto tribunal seguían apelando a la singularidad tipológica de la sociedad limitada, precisamente expuesta, como ya se ha dicho, en la exposición de motivos de la citada Ley.

Pero también se referían a otras circunstancias, menos genéricas, como la falta de rango suficiente del RRM para bloquear cualquier atisbo de libertad contractual en este asunto por parte de una determinada sociedad. Del mismo modo, el sistema de representación proporcional, considerado en su naturaleza más propia, no sirve para privar a la junta general de la competencia para el nombramiento de los miembros del consejo “ni resulta contrario al principio de igualdad de derechos, dada la desigualdad de la que parten las minorías”.

Situadas las cosas en estos términos, el criterio expresado por el Tribunal Supremo se ha de considerar plenamente vinculante para el Centro directivo, quien, en la parte final de su resolución, se extiende en algunas consideraciones añadidas a fin de evitar cualquier duda, por mínima que sea, en torno a la plena viabilidad de la elección de consejeros por el sistema de representación proporcional en la sociedad limitada. En este sentido, se alude al amplio margen de que dispone la libertad contractual en dicha sociedad, con referencia expresa al art. 28 LSC y, en particular, a sus principios configuradores, no afectados, concretamente, por la previsión estatutaria discutida en el expediente.

Refuerza este punto de vista la Dirección General atribuyendo a la autonomía privada “en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución”. Y aunque el sistema de representación proporcional no está libre de objeciones, al hacer posible una cierta disonancia en el órgano de administración, es verdad que, del mismo modo, “posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social… así como un sistema de vigilancia por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad”.

Se recuerda, por último, trayendo a colación un argumento del recurso, que en el art. 13, 2º de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales y participadas, se permite la agrupación de las participaciones sociales de la clase general para nombrar a los miembros del consejo por el sistema de representación proporcional. Sobre esta base, “no hay razón que impida adoptar el mismo sistema también en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada no laborales, en las cuales debe atenderse a intereses de los socios minoritarios que no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015”.

El resultado al que llega la resolución sintéticamente expuesta puede considerarse, al menos en mi opinión, correcto e, incluso, oportuno y conveniente desde la perspectiva de la facultad de configurar libremente, por parte de los socios, la estructura y los mecanismos de funcionamiento de la correspondiente sociedad. Al mismo tiempo, el hecho de dar plena legitimidad en la sociedad de responsabilidad limitada al sistema de representación proporcional abre un adecuado camino de comunicación, un vínculo, en suma, entre dicho tipo y el de la anónima, al menos por lo que se refiere a un asunto tan relevante como la elección de los miembros del consejo de administración.

No es seguro, sin embargo, que este resultado positivo quede plenamente libre de matices, como consecuencia de la argumentación empleada, pudiendo ser, al mismo tiempo, objeto de críticas. Llama la atención, en primer lugar, el escaso –por no decir nulo- relieve que el Tribunal Supremo y, sobre sus pasos, también el Centro directivo, otorgan a lo dispuesto en el art. 191 RRM, cuya dicción no es precisamente equívoca. Utilizar para su invalidación un argumento derivado de la jerarquía normativa podría encontrar algún fundamento en el hecho de que mediante tal regulación se restringe indebidamente la libertad contractual de los socios. Pero ese mismo argumento, llevado al extremo, permitiría desechar buen número de preceptos, también reglamentarios, relativos a nuestro Derecho de sociedades, lo que, evidentemente, no sucede ni conviene que ocurra.

Quedaría, además, otro matiz o crítica, a mi juicio relevante; de admitirse la viabilidad de la representación proporcional en la sociedad de responsabilidad limitada, lo mismo debería hacerse respecto de la cooptación, la segunda excepción, como es bien sabido, a la competencia de la junta para la designación de los administradores, sólo operativa, en principio, en sede de sociedad anónima. No es esta, sin embargo, la conclusión que cabe extraer a tenor, entre otras cosas, de la resolución de 30 de septiembre de 2015, de la antigua DGRN, no modificada ni tan siquiera modulada hasta el momento. En ella, sin matiz alguno, el Centro directivo declaró incompatible este mecanismo de designación de consejeros, con los matices que nos son conocidos, en el ámbito de una sociedad de responsabilidad limitada.

Podrá decirse, por supuesto, que no hay nada definitivo en la Tierra ni mucho menos en el Derecho; en tal sentido, el criterio que acabo de referir sería susceptible de ser modificado o, incluso, sustituido, si así se estimara conveniente, utilizando a tal fin una argumentación similar a la que ya empleó el Supremo en su día y ahora reitera la Dirección General. Para su mantenimiento, no obstante, concurren circunstancias similares, por no decir idénticas, a las que existirían para circunscribir el sistema de representación proporcional al ámbito de la sociedad anónima.

No quiero afirmar, naturalmente, que este último criterio sea el mejor desde el punto de vista de la política jurídica ni, mucho menos, de lege ferenda. Es más, no faltará quien diga que, mediante una resolución como la aquí glosada, se supera el argumento, quizá gundisálvico y anteriormente transcrito, con el que la exposición de motivos de la LSRL de 1995, mostraba la renuencia del legislador a trasladar la representación proporcional al ámbito de la sociedad limitada.

El caso es que, ya para terminar, el propio Centro directivo ha tomado algunos criterios expresados en ese mismo preámbulo, objetivamente derogado por la LSC, para dar fundamento a varias de sus resoluciones. De hecho, en la que este commendario contempla se asumen algunos de ellos, relativos siempre al perfil tipológico de la figura, con la misma finalidad, sin perjuicio de que se ignore el ya expresado sobre la inconveniencia de la representación proporcional en este contexto societario.

Esta forma de proceder, en fin, no es del todo estimable y permite traer a colación aquella vieja doctrina, de cuño alemán, que permitía constatar en los textos constitucionales normas opuestas o contradictorias con su sentido esencial (las llamadas normas constitucionales anticonstitucionales o verfassungswidrige Verfassungsnormen). Sin seguir esta senda, que nos llevaría muy lejos, dejo aquí expresada mi satisfacción con el resultado de la resolución estudiada, así como mis dudas, cuando no mi perplejidad, por la manera o el modo de conseguirlo.