ALGUNAS VARIACIONES, QUIZÁ CON ENIGMA, SOBRE EL INTERÉS DE LA EMPRESA

Llevo un cierto tiempo dándole vueltas a la noción de “interés de la empresa”, recogida, como es notorio, en el art. 225, 1º LSC, tras la reforma sufrida por esta última gracias a la Ley 5/2021. Casi de manera inmediata a esta modificación legislativa, preparé un commendario en el que intentaba destacar el relieve del asunto, apuntando con timidez algunas de las consecuencias que, a mi juicio, podría traer consigo el reconocimiento normativo del interés de la empresa. El no excesivo tiempo transcurrido desde entonces y la predominante tendencia crítica, entre nosotros, a esa tipificación, no han facilitado la fijación de algunas pautas para hacer posible la operatividad jurídica de esta singular magnitud. Y es que, con independencia de lo que pueda pensarse sobre este inesperado “regalo” del legislador a los juristas dedicados al Derecho de sociedades, resulta evidente la necesidad de contar con el interés de la empresa en muy distintas vertientes de ese mismo Derecho y no sólo en lo relativo al deber de diligencia de los administradores sociales.

No pretendo ahora –sería temerario- desvelar aquí los perfiles y los caracteres esenciales del interés de la empresa; y no sólo por el conocido brocardo ubi lex non distinguit, aquí solo utilizable con manifiesto dolo. Se trata únicamente de hacer posible un cierto acercamiento a tal magnitud, para lo cual el método de las variaciones, tomando con cierta licencia una tradicional técnica compositiva en el ámbito de la música clásica, puede resultar de utilidad. Método éste, con todo, que quizá no conduzca a resultados no diremos concluyentes, sino tan sólo meramente indiciarios; y de ahí la referencia al posible enigma del presente commendario, para cuya superación me bastará con remitir al lector melómano a la audición de una obra de Sir Edward Elgar, interpretada con relativa frecuencia, y que lleva por título, precisamente el de “Variaciones Enigma”.

Dejando la bella partitura y pasando al gris terreno del análisis institucional, la primera variación tiene algo de obvio y quizá de perogrullesco. Me refiero a la indudable necesidad de contar con una empresa para que pueda individualizarse un interés relativo a esta figura de la realidad económica; y ello, del mismo modo que ha de haber sociedad para que exista el interés social. Pero la correlación entre ambas obviedades no es estricta ni absoluta, pues, y este suele ser un asunto olvidado cuando se habla del tema que nos ocupa, no es ni mucho menos necesario que haya empresa (ni tan siquiera actividad económica, al modo de un operador no empresario) para la constitución plenamente regular de una sociedad de capital.

La cuestión es importante y permite traer a colación, una vez más, el tradicional principio de mercantilidad por razón de la forma, hoy recogido en el art. 2 LSC. Y es importante esta alusión, sobradamente conocida por los juristas, por otra parte, a la vista de que el interés de la empresa sería, según el tenor literal del art. 225, 1º LSC, una magnitud en apariencia constante, de necesaria observancia por los administradores sociales en los términos del último precepto citado.

Se dirá, no obstante, que la sociedad de capital no lucrativa o, al menos en este caso, no empresarial constituye un supuesto no insólito, pero sí extraño, de modo que vendría a ser la excepción que confirma la regla, es decir, la suposición del legislador. No estoy seguro de que tal planteamiento sea del todo adecuado, a la vista, entre otras cosas, de algunos pronunciamientos jurisprudenciales, en la línea de una consolidada doctrina, que alejan del ámbito de lo excepcional a un supuesto como el descrito, por cierto, no el único en el marco de la presente realidad societaria.

La segunda variación, tal vez algo menos obvia, se refiere a la conceptuación de la empresa de la que pueda predicarse un determinado interés y que se encuentra bajo la titularidad jurídica de una sociedad de capital. La cuestión consiste en determinar si la empresa y su interés vendrán determinadas, de manera exclusiva, por la naturaleza de su titular según la tipificación legislativa, es decir, una sociedad de capital, sin entrar ahora en la más que evidente existencia de un tal interés en el contexto de un titular societario de distinto carácter.

Nos interesa por lo tanto precisar si la naturaleza capitalista de la sociedad titular de la empresa modula o moldea a la empresa y a su interés; la cuestión es pertinente, aunque a la vista de lo advertido a propósito del art. 2 LSC, ese “capitalismo” societario no suponga una realidad unívoca, al menos desde un punto de vista jurídico. Cabe pensar, de entrada, en la creciente frecuencia con la que nos encontramos ante sociedades, sin duda de naturaleza capitalista, que se dotan de un determinado “propósito”, por lo común asociado a la realización de un objeto con finalidades o elementos propios del interés general. En estas sociedades, bien cabría hablar de una “causa mixta”, susceptible de interactuar, mediante un interés social igualmente modulado, con la empresa regida y su interés, configurándolo, así cabe pensarlo, de manera singular.

El asunto planteado, verdaderamente arduo, no se agota, por lo demás, en el supuesto, relevante, pero desde luego no mayoritario, de las sociedades con propósito. Sería posible pensar, y la cuestión nos aboca, una vez más, al poder configurador de la autonomía de la voluntad dentro del Derecho de sociedades, en sociedades de capital que fueran titulares de explotaciones empresariales no propiamente capitalistas; pienso, en tal sentido, en que una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada se constituyeran como resultado de la asunción, por ejemplo, de una causa mutualista, susceptible de condicionar no sólo la organización societaria sino, sobre todo, la determinación y la distribución de los resultados de la concreta actividad empresarial ejercida en ese modo.

La tercera y última variación que aquí me propongo desarrollar parte, una vez más, del art. 225, 1º LSC no tanto o no sólo respecto de la existencia, en su caso, de la empresa y, en segundo lugar, de su naturaleza en la interacción con la sociedad titular, sino, más bien, de la correlación que el legislador, en apariencia, parece trazar en empresa y sociedad, como si se tratara, al modo matemático, de una correspondencia biunívoca. Es decir, la lectura del precepto parece situar al interés de la empresa como una magnitud propia de la sociedad de capital individualizada, “sin ventanas al exterior”, como si fuera, según se decía hace tiempo en la doctrina, una auténtica isla.

La formulación trazada por el legislador no debe entenderse, sin embargo, como una “camisa de fuerza” para el intérprete; lo acabamos de ver en las variaciones anteriores y resulta de mayor alcance, si se quiere, para lo que ahora intentaré señalar. Es evidente que muchas sociedades pueden considerarse operadores económicos singulares y, por eso mismo, autónomos, en el ejercicio de su actividad en el mercado, sin que resulte extraño predicar, en tales casos, la correlación estricta entre empresa y sociedad. Lo que pueda significar tal cosa, con vistas a la determinación del contenido del interés de la empresa, y la influencia que sobre este último (o a la inversa) pueda tener el interés social es asunto trascendente, que, no obstante, ha de quedar fuera del presente commendario.

Más importancia tiene, y así creo que se deriva de una atenta observación de la realidad, considerar el relieve que pueda adquirir en el tema que nos ocupa la existencia de un grupo de sociedades. En él, como es bien sabido, se desvanece la correlación recién expuesta en beneficio de una visión policorporativa o integrada de la actividad de empresa llevada a cabo en el mercado bajo el poder orgánico y rector de la dirección unitaria. De este modo, la empresa, no obstante lo que se acaba de decir, se nos muestra disgregada entre los diversos sujetos, normalmente sociedades, que componen el grupo.

A la correlación ordinaria entre empresa y sociedad, en el marco de la interacción de sus respectivos intereses, se añade ahora una situación notoriamente más complicada, no sólo desde el punto de vista organizativo y funcional, sino por la concurrencia de otros intereses, entre los que resulta necesario destacar el del grupo. Y aunque el Derecho español, propiamente hablando, no lo reconoce dentro de las escasas normas dedicadas a la figura empresarial de referencia, es inevitable tomarlo en cuenta como una magnitud de necesaria presencia en el grupo, sin perjuicio de su falta de personalidad jurídica.

No es posible entrar ahora en las muchas cuestiones que plantea este temario ni, sobre todo, contemplar el modo concreto de la articulación de los intereses presentes en el grupo, respecto del cual no parece posible obviar la indudable jerarquía característica de tantos grupos de sociedades. Sí resulta oportuno, para concluir esta variación, tomar al grupo como referencia en el marco de la interpretación del interés de la empresa dentro de la disciplina propia del art. 225, 1º LSC. Este planteamiento no parece ser el asumido por el legislador en dicho precepto, aunque resultará inevitable cuando la sociedad en cuestión forme parte de un grupo. Y precisamente el hecho de que el citado precepto aluda expresamente al “interés de la empresa” permite, a mi juicio, trascender su aparente tenor literal sin excesivos contratiempos, buscando el significado de dicha fórmula en el marco del grupo de sociedades.

De este modo, considero plenamente posible afirmar que en ese contexto el interés de la empresa podrá ser identificado con el interés del grupo, partiendo, como es bien sabido, de que este singular supuesto, con relieve para la Economía y el Derecho, se caracteriza por dar vida a una específica modalidad de empresa. Podríamos decir, en tal sentido, que el interés mencionado en el art. 225, 1º LSC sería el interés de la empresa de grupo, siempre que, conviene reiterarlo, fuera éste el supuesto económico y jurídico donde hubiera de hacerse operativo. Y ello, claro está, sin perjuicio del interés de la sociedad del grupo y de la compleja interacción entre tal magnitud, los intereses de las restantes sociedades del grupo, así como el correspondiente a su entidad directora, lo que podría complicar todavía más la situación en el caso, no infrecuente, de que se tratara de una figura ajena al ámbito del Derecho de sociedades.

Dejaremos para otra ocasión la singular dialéctica de los intereses que caracteriza al grupo, sin ignorar la que pueda producirse, también, seguramente, con notable intensidad, entre el interés social y el interés de la empresa cuando haya estricta correlación entre el titular jurídico y el supuesto económico. Se trata, en todo caso, de una materia difícil, de incierto tratamiento entre nosotros, por la insuficiencia de la regulación, desde luego, pero también por las considerables dudas que surgen con motivo de la interpretación de las magnitudes concurrentes en ella.

Me ha parecido, con todo, que el método de las variaciones podría atraer al lector, teniendo en cuenta la dificultad de acercarse al tema propuesto –es decir, el interés de la empresa- de manera directa, ante el riesgo de embarrancar al inicio de la empresa, si vale la redundancia. Las variaciones propuestas son, por ello, meros apuntes vinculados con ciertos perfiles del tema principal, susceptibles, por su propia naturaleza, de ulteriores análisis y complejas elucubraciones. La dificultad de la tarea, en cualquier caso, no excusa de su realización, sobre todo por estrictas razones derivadas de la necesaria aplicación del Derecho en el singular marco que determina la normativa societaria.