A nadie sorprenderá la afirmación de que el Derecho de sociedades incrementa con regularidad sus “unidades normativas”, gracias, por supuesto, a la constante actividad del legislador europeo, pero también con la ayuda inestimable de los legisladores nacionales. Si, por otra parte, a este crecimiento orgánico del Derecho firme añadimos el creciente relieve del Derecho blando –aun limitado a las sociedades cotizadas-, el resultado que obtendremos es un marco regulador que, sin perjuicio de las peculiaridades de cada una de sus vertientes, no resulta de fácil conocimiento ni, tampoco, de sencilla interpretación.
En ese contexto, el campo funcional de aplicación de la autonomía de la voluntad no puede considerarse, en sí mismo, reducido, si bien su despliegue, aun motivado casi siempre por razones de orden empresarial y de relaciones entre los socios, requiere considerable reflexión. Por sí sola, esta circunstancia añade incertidumbre al escenario de la correspondiente sociedad, lo que, sin ser, ni mucho menos, insólito, constituye una rémora para el mejor despliegue de la actividad empresarial, por supuesto, pero también para la adecuada organización societaria.
No hay duda de que el terreno preferente para el despliegue de esa autonomía lo constituye la estructura jurídica de la propia sociedad, y así lo presupone el art. 28 LSC, cuando señala a las leyes y los principios configuradores del tipo social elegido como límites a la misma. Dicha autonomía, que, para simplificar, llamaremos estatutaria, no es, con todo, la única conocida en nuestro ámbito, aunque sea, prescindiendo ahora de muchos matices, la que goza de un tratamiento normativo más completo. Hay otra, prácticamente tan antigua como el Derecho de sociedades que inicia su andadura con la codificación, que carece de esa estabilidad institucional y de su correspondiente tratamiento jurídico, aunque su relieve práctico no haya dejado de crecer. Me refiero a los pactos parasociales, de los que nuestro Derecho, con carácter general, se ha limitado a decir que, por su condición de reservados (es decir, no estatutarios) no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC).
Sin entrar ahora en los matices que la propia LSC establece al respecto en sede de sociedades cotizadas, y que acreditan, conforme a este supuesto tipológico, su destacada importancia, parece evidente que los pactos que nos ocupan son un elemento habitual en el contexto societario. Y es que, con suma frecuencia, mediante su conocimiento nos es posible saber más de la concreta realidad de la sociedad a la que se refieren, así como de su efectiva constitución, algo quizá ignorado, muchas veces de forma deliberada, con motivo de la redacción de los estatutos sociales. Esta idea, según creo, adquiere intensidad creciente gracias a la digitalización del Derecho de sociedades, sobre todo en lo relativo a la sociedad de responsabilidad limitada, como consecuencia precisamente de la rigidez y brevedad del procedimiento para su constitución telemática, mediante el cual la autonomía de la voluntad resulta excluida a la hora de “confeccionar”, si vale el término, los estatutos.
A pesar de todas estas circunstancias, el punto de vista legislativo no ha cambiado, correspondiendo a la doctrina y a una cada vez más abundante Jurisprudencia dar solución a los conflictos frecuentemente planteados con motivo de lo establecido en los pactos parasociales. No es posible ignorar a este respecto la tensión, en ocasiones extrema, que se manifiesta entre la “oficialidad” de los estatutos, la propia conducta de la sociedad, a través de los acuerdos de sus órganos, y la “realidad” de los pactos.
La cuestión adquiere tonos críticos cuando el correspondiente pacto parasocial ha sido suscrito por todos los socios de la sociedad, lo que se conoce doctrinalmente con el nombre de pacto omnilateral. No suelen ser claras las razones por las que los socios acuden a este expediente, dejando intocados los estatutos. Fuera de los casos en que por esta vía se pretenda eludir o, peor todavía, defraudar los intereses tutelados por el ordenamiento, nada habrá que oponer a esta manera de comportarse, por ser sin duda los socios quienes mejor pueden entender y ordenar sus particulares posiciones.
El caso es que, con participación de todos los socios o sin ella, el pacto parasocial, como categoría jurídica, se ha convertido en una figura habitual en el marco de los conflictos societarios, siendo abundante la bibliografía vertida al respecto, y con progresiva, además de relevante, contribución de los tribunales en la ardua tarea de su esclarecimiento dogmático y funcional. Una nueva muestra en la materia la ofrece la STS 300/2022, de 7 de abril –STS_1386_2022-, de la que ha sido ponente el magistrado Juan María Díaz Fraile. En ella, el relieve de la figura en estudio se pone en relación con dos supuestos de los que suele constituir compañía habitual, tal y como la misma Jurisprudencia viene poniendo de relieve en los últimos tiempos.
Me refiero, de un lado, a que el pacto objeto de discusión surgió en el seno de una empresa familiar con el propósito de estabilizar y equiparar la posición de los miembros de la familia en el seno de las distintas sociedades integrantes de dicha empresa; de otro, y en íntima relación con lo que se acaba de decir, el contexto jurídico-empresarial en el que se desarrolló el conflicto era el de un grupo de sociedades, a la cabeza del cual se encontraba la sociedad anónima que constituía el núcleo y el origen de la empresa familiar en cuestión.
Interesa decir que el pacto parasocial del que derivó el problema había sido suscrito en 2001 por todos los miembros de la familia empresaria (los padres y los cuatro hijos habidos en el matrimonio). Se trataba, por tanto, de un pacto omnilateral, que se mantuvo incólume, sin perjuicio de las diversas vicisitudes de la empresa familiar, como constitución de diversas sociedades filiales, tanto en España como en el extranjero, mediante, en ocasiones, auténticas modificaciones estructurales. Y todo ello, además, en el marco de otros conflictos, algunos de carácter judicial, con pronunciamiento incluso del Tribunal Supremo (STS 306/2014, de 16 de junio –STS_2828_2014-).
En la presente ocasión, en primera instancia hubo un pronunciamiento favorable a la demanda, obligándose a las demandadas (diversas sociedades del grupo) a ejecutar diversos apartados del pacto parasocial, sobre todo en lo relativo a la transmisión de participaciones de algunas sociedades de grupos a la demandante, hija a la sazón de los fundadores de la empresa familiar. Apelada la sentencia por la sociedad cabecera del grupo y por una de las filiales, la Audiencia provincial, entre otros pronunciamientos, estimó el recurso en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de las indicadas sociedades –que no fueron parte del pacto- sobre la base del principio de relatividad de los contratos y por la inoponibilidad del pacto parasocial a la sociedad en cuestión.
Interpuesto recurso de casación por la inicial demandante, el Tribunal Supremo, lo desestimó, sin perjuicio también de desestimar el recurso por infracción procesal, igualmente interpuesto.
Sin entrar ahora en los muchos detalles, esenciales y accesorios, que circundaron el pleito que nos ocupa (y que se recogen con minuciosidad en los distintos apartados de la sentencia en estudio), interesa destacar, ante todo, el sentido de este pronunciamiento, en donde se pone de manifiesto el propósito de precisar con la mayor claridad posible el estatuto jurídico de los pactos parasociales en nuestro Derecho.
Por tal motivo, comienza el fallo delimitando la categoría jurídica objeto de análisis a través de un sintético recorrido por el Derecho español de sociedades, desde el Código de comercio hasta nuestros días. Como resulta fácil de imaginar, la conclusión es obvia, y a su tenor “tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad”.
De acuerdo con este presupuesto, se extiende la sentencia a continuación sobre el principio de relatividad de los contratos y sus excepciones, con la vista puesta especialmente en la doctrina jurisprudencial existente al respecto. Parece claro que los contratos han dejado de ser hace ya tiempo las “unidades absolutamente independientes entre sí”, sin efecto alguno para terceros, que tuvo a la vista la codificación del Derecho privado, y que se pone de manifiesto, como el mismo fallo señala, en diferentes sectores de la actividad económica, como la construcción y venta de inmuebles o la transmisión de automóviles.
Admitidas, entonces, diversas excepciones al principio de relatividad de los contratos, no parece correcto, sin embargo, invertir el punto de partida y convertir el citado principio en su contrario. Por tal motivo, recuerda la sentencia que nos ocupa ciertos matices consecuentes con la relatividad indicada, como, por ejemplo, que una sociedad matriz “por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo”, pudiendo considerarse igualmente la jurisprudencia relativa al levantamiento del velo.
Con este telón de fondo, entra de lleno la sentencia en la validez y eficacia de los pactos parasociales, a la luz de la doctrina jurisprudencial existente. Y aunque la cuestión debatida es siempre la que se acaba de señalar, es cierto que el conflicto societario que originó el pleito muestra distintas modalidades. Así, la Jurisprudencia se ha enfrentado “tanto a supuestos en que se impugnaban los acuerdos sociales por no respetar lo pactado extraestatutariamente, como a supuestos en que la acción tenía por objeto anular un acuerdo social por ser contrario a los estatutos sociales, cuando tales acuerdos se adoptaban de conformidad con los acuerdos parasociales”.
En todos los casos, además de la heterogeneidad del punto de partida, la solución no podía ser idéntica, sino que debía modularse –cuestión ésta que será determinante para el resultado del proceso- “en función de si la actuación del impugnante, en caso de estar vinculado por el compromiso parasocial, constituye o no una vulneración de las exigencias de la buena fe (lo que no constituye contradicción, sino respuestas diferentes para supuestos distintos)”.
Con estas premisas, la sentencia va repasando los diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, con cita minuciosa y selecta de sus principales consideraciones. Y sin perjuicio de aquellos casos en los que se observe una conducta contraria a las existencias de la buena fe o que incurra en abuso de derecho, la orientación del alto tribunal resulta uniforme. En tal sentido, “la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de la impugnación de acuerdos sociales”.
En el caso de autos, no se trataba de la impugnación de ningún acuerdo, sino de requerir el cumplimiento de los compromisos establecidos en el pacto respecto de la distribución de las participaciones de sociedades filiales extranjeras. Como sabemos, la acción procesal se dirigió contra diversas sociedades del grupo, ajenas, como también se ha indicado, al mencionado pacto parasocial. En la sentencia se van repasando los argumentos alegados en el recurso, donde aparecían citados algunos fallos del alto tribunal (como las STS 598/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de febrero y 296/2016, de 5 de mayo), supuestamente favorables a la pretensión deducida,
Al mismo tiempo, se trajo a colación en el recurso la defensa del interés social, entendido en un sentido contractualista, lo que rechaza el Tribunal Supremo por el debate permanente en torno al auténtico sentido que tal fórmula pueda tener, así como porque el caso de autos no era, según se acaba de recordar, un supuesto de impugnación de acuerdos de la Junta general, en cuyo ámbito tiene un relevante recorrido la magnitud que nos ocupa.
Tampoco se consideran oportunos los argumentos basados en el Derecho comparado, a la vista de la aleatoriedad de los ordenamientos seleccionados; se estima, en cambio, lo contrario en atención a lo establecido en su día por el Anteproyecto de Código mercantil, a favor, como es sabido, de la inoponibilidad de los pactos parasociales, recordando, a tal efecto, la opinión emitida en su momento por el Consejo de Estado dentro del amplio informe que dedicó a dicho texto prelegislativo.
En conclusión, y como se indicó en la STS 120/2020, de 20 de febrero –STS_507_2020-, relativa a un asunto en el que había bastantes puntos en común con el ahora analizado (y de la que también fue ponente el magistrado Díaz Fraile), la defensa de la eficacia del pacto parasocial ha de llevarse a cabo “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”. Tal criterio resulta especialmente relevante en el caso de autos porque aquí “no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones… La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente”.
Tras esta sumaria exposición, no tengo duda alguna sobre el acierto de la sentencia, por razones que incluyen tanto la nítida y ordenada argumentación de sus distintos criterios, como por la sustancia de los mismos; la forma y el fondo concurren, así, de manera armoniosa a la hora de establecer el fallo judicial respecto del pleito, al tiempo que ponen de relieve un conjunto de reflexiones de extraordinaria utilidad para la comprensión y el debido tratamiento de los pactos parasociales, como auténtica categoría jurídica. Por otra parte, la sentencia examinada tiene el mérito añadido de “poner orden”, si vale la fórmula, en la ya abundante sucesión de sentencias del alto tribunal sobre tales pactos.
Ese “poner orden” no debe entenderse como una suerte de revisión correctora de lo establecido en ocasiones precedentes por el alto tribunal, sino, más bien, como una aclaración sistemática para el conjunto de los operadores jurídicos, en línea, por otra parte, con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Se trata, en tal sentido, de destacar la unidad y la uniformidad de la doctrina jurisprudencial en relación con nuestra figura, entendida como una expresión más de la libertad contractual y sometida, por tanto, al principio de relatividad de los contratos, sin trascendencia, por tanto, respecto de aquellos (como la sociedad o sociedades a las que pueda referirse el pacto) ajenos al correspondiente acuerdo de voluntades.
No es segura, con todo, cuál deba ser la mejor política jurídica en relación con los pactos parasociales, sobre todo si han sido suscritos por todos los socios y, a la vez, se distinguen por contener, una dimensión organizativa, en línea con lo mencionado en la STS 120/2020, recién transcrita. No sería disparatado pensar que, en tal caso, se pretende modificar la sociedad en cuestión, si bien –y ahí residiría la debilidad del supuesto- por vías no regulares y sin la debida constancia estatutaria. Pero, como el Derecho evoluciona en tantas ocasiones al calor de lo que resulta generalizado en la práctica, convendría meditar sobre la forma de dar el debido tratamiento a aquellos supuestos de pactos parasociales en los que, si vale la fórmula, “lo organizativo se impone a lo contractual”.
Sin perjuicio de la pertinencia genérica de esta reflexión, pienso que será de especial relieve en aquellos supuestos donde el pacto parasocial se inserte en el núcleo esencial de la empresa, por ser de carácter familiar (al modo del protocolo, aunque aquí no se tomó en cuenta esta categoría), por tratarse de un grupo de sociedades o, finalmente, por ambas cosas a la vez. Son muchas ya las ocasiones en las que nuestros tribunales se enfrentan a situaciones de esta naturaleza, siendo el pacto parasocial, a la vez que un elemento decisivo para la constitución y la organización de la empresa, el elemento detonante del conflicto. La virulencia de los enfrentamientos que se producen en tales casos, y de los que la sentencia analizada resulta especialmente ilustrativa, obliga, así lo creo, a una meditación cuidadosa con la finalidad, una vez más –no me cansaré de repetirlo- de “separar y distinguir”, como, con tanto acierto, dijo hace ya muchos años Ihering.
