Ahora que estamos a punto de comenzar un nuevo curso académico, quizá convenga traer a colación enunciados que, más allá de su formulación habitual, ofrecen al jurista tranquilidad y seguridad, de manera que basta con recordarlos para saber nítidamente a qué atenernos. Uno de esos enunciados es el que encabeza este commendario y sirve para caracterizar no sólo el proceder de los profesionales del Derecho, sino también al ordenamiento mismo, de modo que “pisamos firme” cuando decimos “acto debido”, evitando de este modo los debates interminables, poco idóneos para llegar a resultados satisfactorios.
Sucede en muchas ocasiones que, sin embargo, la seguridad no era del todo plena; o, dicho de otro modo, constituía una apariencia (lo que los griegos solían llamar “epifenómeno”). Creíamos tener un conocimiento basado en la certeza y en realidad estábamos manejando un tópico, necesitado en cuanto mero lugar común de su correspondiente análisis y de la consiguiente faena hermenéutica. No es el momento de recordar ahora una orientación metodológica (la Tópica), que llegó a gozar, gracias a la amplia difusión del libro de un “oscuro profesor alemán” (Theodor Viehweg, Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, con valiosa traducción de Luis Díez Picazo), de un considerable prestigio entre nosotros. Sin entrar en mayores detalles, no parece discutible afirmar que el proceder de los juristas toma como una de sus referencias básicas el manejo de ciertos lugares comunes (es decir, tópicos) que, más allá de su recepción legislativa, condensan una determinada experiencia, al tiempo que orientan sobre la estimación de los intereses potencialmente en conflicto, de modo que sirvan para conseguir una adecuada solución.
No entraré, del mismo modo, en análisis más rigurosos, a fin de precisar la “naturaleza” del tópico, podríamos decir, con el objetivo de saber si, por ejemplo, su enunciado puede reconducirse a la categoría de los principios jurídicos, si se trata meramente de una regla interpretativa o de un simple acarreo histórico, sin mayor trascendencia. Dejaremos estas cuestiones, más relevantes de lo que muchos juristas suelen considerar, a los auténticos especialistas, sin dejar de resaltar la “buena salud” de tantos y tantos tópicos en una época, como la presente, de legislación no sólo motorizada –recurriendo, una vez más, a la conocida fórmula de Carl Schmitt- sino también altamente tecnificada. Para buen número de opinantes, este último calificativo serviría, en una versión simplificada, para privar de valor a todo procedimiento tópico, lo que, en mi modesta opinión, está muy lejos de contener algún atisbo de verdad.
El caso es que, como todo el mundo sabe, la fórmula “acto debido” aparece por doquier y lo acabo de comprobar precisamente en una reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en concreto la de 13 de mayo de 2022 (BOE de 1 de junio). Se trata, todo hay que decirlo, de una mención única, a propósito de la calificación de las conductas que habrán de adoptarse a propósito de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas, tal y como establece el art. 363, 1º, e) LSC. Y aunque esa mención no puede calificarse de obiter dicta, en el caso de que esta fórmula se pueda aplicar a la jurisprudencia registral, tiene un papel relevante dentro de la mencionada resolución a cuyo análisis conviene dedicar el tiempo –siempre limitado- que normalmente suele emplearse en la lectura de un commendario cualquiera, y, por lo tanto, también de éste.
Se ocupó el Centro directivo en la indicada resolución de la posibilidad de inscribir en el Registro mercantil la escritura por la que se elevaban a público las decisiones adoptadas por el socio único de una sociedad de responsabilidad limitada relativas a su disolución, a la destitución del administrador único (precisamente el socio, también único, de dicha compañía), así como al nombramiento de un liquidador único, a la vista de que el socio había sido declarado en concurso, encontrándose el procedimiento en fase de liquidación. El registrador mercantil rechazó la solicitud de inscripción por el hecho de que el socio único tenía suspendidas las facultades de administración y carecía de competencia para adoptar decisiones en relación con la sociedad. Interpuesto recurso por el socio único, como administrador de la sociedad, la Dirección General lo desestimó, confirmando la calificación impugnada.
Parte la resolución de un hecho suficientemente conocido que en el contexto de una sociedad unipersonal merece una consideración diversa. Se trata de que, como es bien sabido, el Registro mercantil “no tiene por objeto la publicación de la titularidad de las participaciones de las sociedades de capital y que, en principio, no corresponde al registrador en su calificación entrar en cuestiones de legitimación para el ejercicio de los derechos sociales”; en cambio, cuando en dicho Registro figura inscrita la identidad del socio único “la situación experimenta un cambio”.
Por otra parte, la Dirección General ha manifestado en diversas resoluciones que la normativa en vigor requiere de los registradores “en el momento de calificar la capacidad de las partes, la consulta del Registro Público Concursal para comprobar si tienen limitadas o suspendidas las facultades de administración o disposición sobre los bienes que integran su patrimonio”.
En la presente ocasión, el registrador había comprobado, mediante la indicada consulta, la situación concursal del socio único, constándole “la suspensión de sus facultades de administración y disposición”, con arreglo al correspondiente auto dictado en su día por el juez del concurso, según lo dispuesto por el art. 431, 1º del texto refundido de la Ley concursal.
En este contexto, alude el Centro directivo seguidamente al art. 107, 1º de dicho cuerpo legal, donde, como es sabido, se ha pretendido contemplar de manera objetiva el significado efectivo de la suspensión de facultades. En tal sentido se dispone que la suspensión afectará “a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal”.
Y para cerrar este sucinto recorrido por la vigente legislación concursal, se trae a colación lo dispuesto en el art. 109, 4º del mismo texto refundido, en el que se advierte de las consecuencias derivadas de la infracción por el concursado de las restricciones impuestas a su capacidad de obrar. De este modo, los actos derivados de dicha infracción “no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción”.
Sobre este telón de fondo normativo, se constata por la Dirección General que “las decisiones que puede adoptar el socio único forman parte de las facultades que otorga la titularidad de las participaciones sociales como activos integrados en la masa activa del concurso”. Por tal motivo, “su ejercicio se encuentra suspendido para el concursado y atribuido a la administración” (se supone que concursal). Al haberse decidido por el socio único la disolución de la sociedad, con la consiguiente apertura del período de liquidación “se produce una alteración relevante en este componente de la masa activa del concurso”.
Y siguiendo por esta línea, concluye el Centro directivo “que la decisión de disolver la compañía, cuando concurren las circunstancias descritas en el artículo 363. 1. e) de la Ley de sociedades de capital…no constituye el único acto debido, sino una de las alternativas que la norma brinda para solventar la situación de desbalance”. Afirmación ésta que condujo derechamente a la desestimación del recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil.
Sólo al final de la resolución, como se habrá comprobado, aparece la fórmula “acto debido”, que viene a cuento para enmendar la plana al socio único por haber decidido disolver la sociedad sobre la base del precepto recientemente citado. Y es verdad, entonces, que este art. 363, 1º, e) LSC ordena a quien proceda, desde luego a la sociedad por vía de sus administradores y/o socios, adoptar una conducta que haga posible el correcto tratamiento de una situación tan grave como la derivada tras la producción de tan cuantiosas pérdidas, como señala el precepto.
Sucede, sin embargo, que ese “acto debido” no se refleja en una conducta única, sino que admite tantas posibilidades como las establecidas en la norma; cabría hablar, en tal sentido, de acto debido “de contenido variable”, trayendo a colación la conocida fórmula de Rudolf Stammler sobre el Derecho natural. No es seguro, sin embargo, que la adopción de otros comportamientos, en el marco de la obligada reacción frente al desfase patrimonial experimentado por la sociedad, hubiera podido acceder al Registro mercantil; así cabe suponerlo si se hubiera procedido a la modificación del capital, cualquiera fuera su modo de llevarse a cabo. Tanto en caso de aumento, como de reducción, nos hubiéramos encontrado presumiblemente ante conductas inmersas en la suspensión de facultades establecida en su momento por el juez del concurso, sin margen alguno para el registrador a los efectos de una hipotética inscripción.
Si la sombra del acto debido es alargada, parafraseando el título de una antigua novela de Miguel Delibes, habría sido de la mayor conveniencia que la Dirección General expresara algún criterio para hacer viable una conducta que, de una u otra forma, respondía a la exigencia propia del acto debido. No ha sido así, aunque el citado art. 109, 4º del texto refundido de la ley concursal parecía abrir una espita a tal efecto, aludiendo a una posible confirmación o convalidación de la conducta llevada a cabo por el concursado, posibilidades ambas seguramente situadas en la esfera de competencia de la administración concursal.
¿Cabría pensar, entonces, que, si la solicitud de inscripción de las decisiones del socio único hubiera ido acompañada de un documento confirmatorio, por ejemplo, de dicha conducta por parte de la administración concursal, habría sido otra la calificación del registrador? No tengo una respuesta segura para esta relevante cuestión; más cierto me parece lo que por otra parte afirma la Dirección General: es decir, el hecho de que, al menos en este caso, el “acto debido”, inexorable por el tenor de la norma societaria, no era de contenido único, sino que admitía varias posibilidades, como ya ha habido ocasión de advertir.
No deberíamos quedarnos, sin embargo, con esta escueta constatación; a fin de que las conductas humanas produzcan pleno efecto, y una situación tan grave como la del desbalance patrimonial de la sociedad encuentre su adecuado tratamiento, hubiera sido conveniente avanzar un poco más y ofrecer, como criterio interpretativo y complementario del acto debido (en este caso, auténtica “fórmula abierta”), la vía sanadora de la confirmación o la convalidación. El modo de llevarse a cabo tal opción en el marco del procedimiento concursal es asunto por decidir; procedería aquí, por ello, un análisis más detallado, sobre todo si se quiere dar algún cauce viable a la sociedad unipersonal, aunque sea en el delicado trance de su liquidación.
