Intereses y procedimientos; con estas dos palabras sería posible comprender la mayor parte de la vida jurídica cotidiana, desde luego si la contemplamos con los “ojos” del Derecho privado, pero también, aun con mayores matices, si nos atenemos al ámbito, quizá más rígido y, por ello mismo, de mayor intensidad procedimental, del Derecho público. Como esta tribuna se consagra, según sabe el lector, al Derecho de sociedades, marginaremos al ius publicum, aunque metodológicamente no deba el privatista de hoy asumir dicho planteamiento, aquí efectuado solo por razones puramente circunstanciales.
Dentro del Derecho de sociedades se habla con frecuencia, y yo mismo lo he hecho en diversos momentos, de “dialéctica de los intereses”, expresión que, más allá de una cierta reminiscencia, a la vez, filosófica y retórica, traduce con bastante exactitud las tensiones y las controversias entre los diferentes grupos de sujetos que la organización y el funcionamiento de las sociedades son susceptibles de desencadenar. Y ello, naturalmente, sin ignorar la vinculación con la persona jurídica societaria de distintos supuestos de intereses en los que se plasma, con diverso alcance, la vertiente institucional de dicho sujeto, usando ahora el calificativo sin finalidad alguna de terciar en la inacabable disputa sobre el contenido del interés social.
Y por lo que se refiere a los procedimientos, no hace falta insistir en que la actuación de los órganos sociales ha de atenerse a una sucesión ordenada de trámites a fin de que la formación y la ejecución de la voluntad social se lleven a cabo de manera que no sólo se respete la legalidad extrínseca, sino también los diversos intereses en presencia con motivo de la decisión orgánica. En ocasiones, como es bien sabido, la propia regulación flexibiliza el trámite procedimental, buscando favorecer así la actividad de la propia sociedad, con especial relieve cuando ésta sea titular de una empresa pequeña y existan entre los socios lazos de confianza suficientes que justifiquen tal criterio. Quizá sea la junta universal uno de los expedientes más relevantes desde esta perspectiva, con arraigada tradición en nuestro Derecho y con extraordinario relieve en la práctica.
Es, asimismo, frecuente en la realidad societaria el recurso al acuerdo unánime, al que, en un commendario pasado y a propósito de una resolución del Centro directivo, calificaba como “vector de la dinámica societaria”, utilizando un término capital en la obra del gran Julián Marías. Y es que, mediante junta universal o sin ella, con pocos socios o algunos más, no es nada extraño que en sociedades de la modalidad tipológica recién descrita se adopten acuerdos decisivos (no pensamos ahora en los de mero trámite) gracias a la unanimidad de los socios.
No hace falta insistir, por ser bien conocido de todos, que nuestro Derecho de sociedades de capital parte, como no podía ser de otro modo, del principio mayoritario, vinculado, con matices de distinto alcance, a la titularidad de las partes alícuotas en que ese mismo capital se divida. Y que, en ese contexto, la unanimidad como criterio decisorio, pensando, una vez más, en la junta, resulta ser un supuesto extraño e infrecuente, solo susceptible de estimación positiva mediante el concurso de particulares requisitos. Es, desde luego, la junta universal uno de esos casos, si bien la unanimidad requerida normativamente para su admisibilidad se circunscribe, como también es notorio, al propósito de celebrar junta y a la determinación del correspondiente orden del día; el principio mayoritario seguirá siendo, por tanto, el criterio relevante para la adopción del acuerdo, una vez atendidos dichos presupuestos.
Situadas las cosas en estos términos, es de todo punto necesario analizar los efectos que la unanimidad decisoria, convertida en muchos casos, como digo, en “vector” del funcionamiento de la sociedad, pudiera llegar a tener en contextos dudosos o discutibles o como factor de corrección de algunos errores producidos en la adopción de decisiones por los órganos competentes. A este respecto, resulta de gran interés la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de octubre de 2022 (BOE de 11 de noviembre), dictada a propósito de una operación acordeón, inicialmente adoptada, por unanimidad, omitiendo la verificación del balance y subsanada poco después mediante otro acuerdo, también unánime, de aumento de capital.
A esta sumaria descripción, que, según mi criterio, permite identificar los elementos básicos del supuesto de hecho enjuiciado, habría que añadir, además, tres extremos significativos: el primero de ellos se refiere a que ambas juntas, además de dar como resultado el acuerdo unánime de los socios, tenían carácter universal; el segundo se anuda a la calificación negativa emitida por el registrador mercantil respecto de la inscripción de la operación acordeón inicialmente acordada, por no haberse llevado a cabo la verificación del balance, sin que la exención de ese requisito pueda predicarse de “dos acuerdos sociales separados en el tiempo”. El tercer elemento se refiere a que la resolución del Centro directivo fue estimatoria del recurso interpuesto por el administrador único de la sociedad afectada, revocándose, así, la calificación impugnada.
Como es natural, la operación acordeón se adoptó en un contexto de serias dificultades económicas por parte de la sociedad en cuestión, como consecuencia de graves pérdidas. En este sentido, la sociedad acordó reducir el capital a cero y elevarlo de manera simultánea al mínimo legal (el propio, en este caso, de una sociedad de responsabilidad limitada). A este respecto, comienza la Dirección General recordando que la “reducción del capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual por el hecho de que se enmarque en la más global de reducción y aumento simultáneo”; por tal motivo, serán aplicables en tal caso “las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como acreedores”.
En ese contexto de tutela de los intereses afectados se inserta lo dispuesto por el art. 323 LSC cuando se exige, en beneficio de socios y terceros, que “el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio, bien por el auditor nombrado al efecto”. Pero, con igual intensidad, destaca el Centro directivo, citando numerosas resoluciones previas, que una medida protectora como la que se acaba de mencionar sólo tiene sentido, sin perjuicio de su tipificación legal, “en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación”.
Se recuerda a este respecto las diversas ocasiones en que la Dirección General ha admitido “tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social, como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital”.
Sin perjuicio de todo ello, en el presente caso concurría, además, la particularidad de que tras el rechazo del registrador a inscribir la escritura de la inicial operación acordeón, como consecuencia de la falta de verificación del balance, según ya sabemos, se adoptó por unanimidad en una posterior junta universal un acuerdo nuevo de aumento del capital, mediante el que se alcanzaba la cifra del mismo existente con carácter previo a aquella operación. Es verdad que el art. 343 LSC requiere, como es bien sabido, la adopción simultánea de acuerdos de reducción y aumento; pero si se interpretara literalmente este requisito, afirma el Centro directivo, resultaría imposible “cualquier acuerdo posterior de rectificación o subsanación, en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial” existente entre nosotros al respecto.
En este sentido, se afirma en la resolución que el elemento esencial del régimen correspondiente a la operación acordeón “no es la temporalidad de los acuerdos de reducción y aumento sino su mutua causalidad: la circunstancia de que no cabe adoptar el uno sin el otro…, ni, como consecuencia directa, la inscripción del acuerdo de reducción sin que resulte la ejecución del acuerdo de aumento de capital”.
Ya en la última parte de esta minuciosa resolución, se extiende el Centro directivo en glosar la jurisprudencia, tanto judicial como registral, en materia de subsanación de acuerdos, de especial relieve para el tema en estudio. De esa detallada síntesis, se extrae como consecuencia particularmente relevante a nuestros efectos, que la ausencia de verificación del balance, como requisito impeditivo de la inscripción de la inicial operación acordeón, “se subsana por medio del posterior acuerdo de aumento adoptado en iguales circunstancias, que, por estar causalmente enlazado con el anterior, no puede considerarse de modo aislado”.
Es claro, por tanto, que la junta general “ostenta la facultad de subsanar un acuerdo anterior por medio de la adopción de otro nuevo y resultando que no resulta (sic) del expediente situación alguna que pueda afectar a derechos de los socios o de terceros, no puede mantenerse la calificación, pues el elemento esencial de la ejecución mutuamente condicionada queda acreditado en la documentación presentada”.
El recurso, por este motivo, “debe prosperar”, aunque “en puridad”, quepa entender que “la sociedad podría haber procedido de otro modo”. Ese comportamiento alternativo consistiría “en dejar sin efecto el anterior acuerdo con adopción de otro nuevo en el que ya se cumpliera con todos los requisitos derivados del artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Dirección General. Pero lo cierto es que el resultado, a falta de efectos contrarios para socios o terceros, vendría a ser el mismo por lo que la solución jurídica debe ser igualmente la misma”.
Esta suerte de razonamiento derivado de las consecuencias (Folgenorientierung), bien que basado no en meras consideraciones cuantitativas, sino en rigurosos argumentos jurídicos, sostenidos, eso sí, con encomiable flexibilidad, debe ser apreciado positivamente, juicio que cabe extender a la completa resolución que ha servido de objeto al presente commendario. En ella, como se ha podido apreciar, luce un acertado análisis de intereses y procedimientos gracias al cual el Centro directivo ha conseguido resolver un asunto que, desde una consideración puramente formal, hubiera merecido algún matiz corrector.
Es interesante destacar, en tal sentido, la visión conjunta de los dos acuerdos adoptados (en junta universal y por unanimidad, conviene recordarlo) como expresión de una voluntad social decidida a superar, de manera completa y en breve plazo, las dificultades derivadas de las graves pérdidas sufridas. Y si al primer acuerdo le faltaba un elemento relevante para su completa adecuación al Derecho, circunstancia, como tal, difícilmente discutible, el segundo, sin anular el primero, ha venido a subsanar esa carencia, entrando de lleno en ese terreno, tan relevante, pero complejo y lleno de matices, de la revisión, rectificación y corrección de decisiones de la junta por otras posteriores del mismo órgano.
Es evidente, en fin, que el “trasacordo”, así calificado (en gallego) por el maestro Gómez Segade en el prólogo al destacado libro del profesor Tato Plaza sobre esta amplia temática (Sustitución y anulación por la sociedad de acuerdos sociales impugnados, Madrid, McGraw Hill, 1997), sólo produce efectos ex nunc, sin poder alterar, como la jurisprudencia ha afirmado repetidamente, las consecuencias derivadas del acuerdo subsanado; éste, como es notorio, no desaparece mediante el acuerdo (posterior) de subsanación, si bien deviene improcedente su posible causa de impugnación, con el efecto inmediato de privar a los legitimados activos en la materia del ejercicio de la correspondiente acción impugnatoria.
Resolución acertada, por tanto, y dotada de una buena base dogmática para hacer menos gravoso a las sociedades cerradas y de escasa dimensión económica un concreto trámite procedimental, salvada, eso sí, la posición jurídica de socios y terceros a propósito de una reducción del capital por pérdidas mediante un ulterior y sustancial aumento.
