NUEVA DIRECTIVA SOBRE SOSTENIBILIDAD: SEGUIMOS EN LA PERIFERIA, PERO…

Acaba de publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea una nueva directiva relativa al supuesto, tan actual, de la sostenibilidad. Me refiero a la directiva 2022/2464, del Parlamento europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, mediante la cual se modifican diversos textos de Derecho europeo (el reglamento 537/2014, la directiva 2004/109/C, la directiva 2006/43/CE y la directiva 2013/34/UE), y que se refiere, con especial incidencia, a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas. Se trata, por tanto, de un nuevo documento que se inserta en el ya largo propósito de las instituciones europeas de abordar, desde la perspectiva jurídica, la omnipresente y polivalente noción de sostenibilidad, intentando llevar los intereses comunes o generales a ella relativos al ámbito singular de las empresas, con especial incidencia, como es bien sabido, en las de mayor dimensión.

Una nueva regulación, no obstante, que, más allá de algunos de sus principales aspectos (a los que aquí haré referencia sumaria), sigue situada, como se señala en el título del presente commendario, en la periferia del fenómeno regulado. No pretendo, con esta caracterización, reducir el valor de la norma recién mencionada; tampoco es mi intención criticar, al menos desde un punto de vista sustancial, la política jurídica (y también legislativa) desarrollada al respecto por las instituciones comunitarias. Es lo cierto, sin embargo, que, hasta el momento, y evitando en lo posible juicios apriorísticos, no se ha avanzado mucho en “colonizar” (si vale el término) la sostenibilidad desde la perspectiva jurídica.

Y es que, si se mira bien, en el complicado camino dirigido a convertir a la sostenibilidad en una figura jurídica (decir institución me parece no solo prematuro, sino también inexacto), no resulta sencillo trascender el ámbito de su periferia. Por otra parte, no cabe identificar en dicho planteamiento un expreso criterio derivado de una precisa voluntad ni, mucho menos, una concepción específica de la sostenibilidad desde la perspectiva jurídica; más preciso sería decir que el legislador se ha visto impelido por una notoria presión social a actuar normativamente a propósito de la sostenibilidad, y sólo disponía, en principio, del “arma” de la información.

Es ésta, por lo demás, una forma de operar en el ámbito regulatorio suficientemente conocida (y experimentada) como para dedicar a ella particulares reflexiones. Al fin y al cabo, el establecimiento de un deber de información constituye, en numerosos sectores, el modo privilegiado del que dispone el legislador para iniciar el tratamiento normativo de una destacada realidad social de la que consta, o, al menos, se presumen, relevantes implicaciones jurídicas; ello es así, sin perjuicio de la dificultad de someter a esa misma realidad a una estricta tipificación jurídica, con la derivación de un preciso régimen al respecto. El caso de la sostenibilidad, y también, con carácter previo, el de la responsabilidad social corporativa, constituye un valioso ejemplo de esta tendencia, tanto en lo que atañe al Derecho de los Estados nacionales, como al terreno, cada vez más significativo, del ordenamiento europeo.

Desde el punto de vista de la política legislativa, pero también, y con carácter previo, de la política jurídica, la directiva 2022/2464 constituye un ejemplo más de esa normativa centrada en el suministro de información, sin considerar, en modo alguno, las cuestiones relativas al núcleo de la figura regulada, es decir, de la sostenibilidad. Nada se dice, por ejemplo, sobre las circunstancias en las que podría surgir responsabilidad civil como consecuencia de la realización de conductas socialmente inapropiadas o, de manera más precisa, insostenibles. No se trata, como es notorio, de un asunto del todo novedoso, pues hace ya tiempo que se cuenta con algunos fallos jurisprudenciales, pronunciados en un contexto de grupo internacional de sociedades, que han terminado por reconocer la responsabilidad civil de la entidad dominante o sociedad matriz del grupo en cuestión por los daños derivados de tales conductas.

En cualquier caso, el hecho de circunscribirse a la periferia de la sostenibilidad sin abordar propiamente su núcleo no quiere decir que la directiva 2022/2464 resulte inoportuna, reiterativa o superficial, o que, de otro modo, carezca de ambición reguladora. Son varios, en este sentido, los aspectos que ponen de manifiesto esa ambición y que se reflejan en diferentes campos de la información relativa a la sostenibilidad, con la inexorable reforma de otras regulaciones previas de la propia Unión europea, como, en particular, la directiva 2013/34/UE, relativa, según es sabido, a la información no financiera.

Dentro de la muy esquemática aproximación a la directiva 2022/2464 que se aborda en el presente commendario, interesa señalar, como asunto previo, el cambio terminológico relativo a la información que se debe proporcionar por las empresas a dicho extremo obligadas; ya no parece correcto al legislador europeo hablar de “información no financiera”, por la imprecisión derivada de ese calificativo negativo, dando a entender que, así concebida, no tendría relieve para la vertiente financiera de la propia empresa. Ahora se postula el deber de manera positiva, refiriéndolo precisamente a la sostenibilidad como magnitud que abarca y da sentido a la multitud de referencias, antiguas y nuevas, susceptibles de ser reflejadas en los documentos correspondientes. En este sentido, el considerando 8 afirma que es preferible utilizar el término “información sobre sostenibilidad”.

En segundo lugar, el legislador europeo alude al amplio elenco de interesados en esta información, mencionando de manera destacada a los inversores, pero también a los ciudadanos, los ahorradores, los sindicatos y los representantes de los trabajadores, sin desdeñar, por supuesto, a las propias empresas suministradoras de dicha información. Parece evidente, y así lo pone de manifiesto el considerando 10, el crecimiento del mercado de la información sobre la sostenibilidad, para cuya mayor eficiencia serán de considerable relieve las modificaciones establecidas por la directiva, en buena medida dirigidas a “aumentar la comparabilidad de los datos y armonizar las normas”.

Uno de los aspectos más significativos del nuevo régimen informativo se centra en los sujetos obligados a proporcionar dicha información, ampliando de manera relevante el correspondiente elenco. Ya no se tratará sólo de grandes empresas y de grupos de sociedades de considerable dimensión, tal y como se hace en la directiva 2013/34/UE y entre nosotros ha recogido la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, luego reproducidos sus preceptos, sobre todo, en el C. de c. y la LSC.

Sin perjuicio de algunos cambios relativos, precisamente, a los grupos obligados a informar sobre sostenibilidad, y de los que se hacen ecos diversos considerandos (25 y 26, esencialmente), merece la pena destacar la inclusión explícita entre los sujetos obligados a informar sobre sostenibilidad de “las pequeñas y medianas empresas cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión” (considerando 21). En este mismo considerando se afirma la importancia de este segmento empresarial (con excepción de las microempresas, que quedan fuera del ámbito de aplicación de la directiva) y la necesidad de que ofrezcan información sobres sostenibilidad “para garantizar que los participantes en los mercados financieros dispongan de la información que necesitan de las empresas en que invierten para poder cumplir sus propios requisitos de información sobres sostenibilidad establecidos en el Reglamento (UE) 2019/2088”.

Un tercer aspecto de la directiva 2022/2464, dentro del esquemático análisis de la misma característico de este commendario, es el relativo al contenido de la información sobre sostenibilidad. Quizá convenga referirse, inicialmente, a lo indicado en el considerado 28 cuando sitúa tal asunto en el ámbito de los llamados “factores de sostenibilidad”, tal y como aparecen configurados en el reglamento 2019/2088. Es importante señalar, a este respecto, que esta última fórmula no puede considerarse estrictamente equivalente a las nociones contenidas en el acrónimo ESG, si bien la gobernanza, no incluida en los factores de sostenibilidad, reaparecerá en la información que ahora nos ocupa por asumirse el contenido, eso sí, modificado, de la directiva 2013/34/UE.

Por la amplitud del propósito informativo que distingue a la directiva 2022/2464, las empresas afectadas no sólo habrán de informar “sobre las repercusiones de sus actividades en las personas y el medio ambiente”, sino también “sobre la manera en que les afectan las cuestiones de sostenibilidad” (considerando 29); se da cauce así a la llamada “perspectiva de la doble significatividad”, por lo común no bien entendida ni atendida con rigor hasta el momento, como señala el citado considerando 29.

Conforme a lo establecido en la directiva 2013/34/UE, se mantienen los cinco ámbitos sobre los que deben informar las empresas (modelo de negocio, políticas, incluidos los procedimientos de diligencia debida aplicados, resultados de dichas políticas, riesgos y gestión de riesgos e indicadores clave de resultados que sean pertinentes respecto de la actividad empresarial). Pero, al lado de estos sectores, se añade ahora (considerando 30) la necesidad de que las empresas informen “sobre su estrategia empresarial y la resiliencia de su modelo de negocio y estrategia con respecto a los riesgos relacionados con las cuestiones de sostenibilidad”. Del mismo modo, y en el marco del cambio climático, el citado considerando exige incluir en la información “cualquier plan que [las empresas] puedan tener con el fin de garantizar que su modelo de negocio y su estrategia sean compatibles con la transición a una economía sostenible y con los objetivos de limitar el calentamiento global a 1,5º C”.

Interesa señalar que, si bien la directiva 2013/34/UE no exige la divulgación de información sobre los recursos inmateriales distintos de los reconocidos en el balance, el considerando 32 de la directiva 2022/2464 afirma que “determinada información sobre recursos inmateriales es intrínseca a las cuestiones de sostenibilidad y, por tanto, debe formar parte de la presentación de información sobre sostenibilidad”.

Se quiere comprender, dentro de este apartado, muy diferentes supuestos, de los que el propio considerando 32 menciona “las capacidades, las competencias, la experiencia, la lealtad a la empresa y la motivación de los empleados para mejorar los procedimientos, los productos y los servicios”. Y aunque esa información puede considerarse directamente referida a los temas sociales y de gobernanza, no parece dudoso, para el legislador comunitario, su intrínseca relación con los recursos inmateriales. Con todo, y como señala el considerando 32, no se exigirá a las empresas “que divulguen información sobre el capital intelectual, la propiedad intelectual, los conocimientos técnicos o los resultados de la innovación que puedan considerarse secretos comerciales”, tal y como se delimitan en la directiva (UE) 2016/943.

Me referiré, por último, a algunos asuntos relativos no sólo al contenido de la información, sino también a sus requisitos y caracteres, materia, como es notorio, de extraordinaria trascendencia. En este sentido, el considerando 33 de la directiva 2022/2464 nos dice que la información en estudio ha de ser no sólo retrospectiva, sino también prospectiva, con referencia a “horizontes temporales a corto, medio y largo plazo”, pero también a “toda la cadena de valor de la empresa, incluidas sus propias operaciones, sus productos y servicio, sus relaciones comerciales y su cadena de suministro, según proceda”.

Del mismo modo, y aunque los criterios de presentación de la información, en los marcos internacionalmente establecidos, no son, en principio, vinculantes, resulta necesario, según indica el considerando 37, “establecer normas comunes obligatorias de presentación de información sobre sostenibilidad para garantizar que la información sea comparable y que se divulgue toda la información pertinente”. Y habrá que contemplar, igualmente, normas comunes “para permitir la verificación y la digitalización de la información sobre sostenibilidad y facilitar su supervisión y el control de su cumplimiento”. De acuerdo con esta orientación, el considerando 38 afirma la necesidad de “facultar a la Comisión para adoptar normas de la Unión” dentro del tema que nos ocupa, “haciendo así posible su rápida adopción y garantizando que su contenido sea coherente con las necesidades de la Unión”.

Merece la pena concluir aludiendo a lo establecido en el considerando 36, dentro del cual se toma en cuenta la singular recepción del comply or explain en la directiva 2013/34/UE, a cuyo través, como es bien sabido, se ha hecho posible relativizar el alcance de la información no financiera en ella contemplado. Nuestro propio ordenamiento, en línea con otros Estados miembros, dio acogida a tal posibilidad, tal y como se refleja nítidamente en un apartado, casi escondido, del interminable art. 49, 6º C. de c.

Por su parte, la directiva 2022/2464 intenta superar esta circunstancia, que ha dado lugar a “confusión entre las empresas que presentan información y no ha contribuido a mejorar la calidad de la información presentada”. Por tal motivo, las normas relativas a la información sobres sostenibilidad “han de determinar qué información debe divulgarse en relación con cada uno de los ámbitos de presentación de información” a los que se refieren los preceptos correspondientes de la directiva 2013/34/UE, en concreto su art. 19 bis, modificado a tal efecto por la directiva ahora aprobada.

Muchas otras cuestiones podrían traerse a colación respecto de la directiva 2022/2464, cuyo estudio detallado resulta imprescindible en sí mismo considerado, pero, de manera muy especial, con vistas a su necesaria transposición a los ordenamientos de los Estados miembros, cuya fecha límite, según su art. 5, es el 6 de julio de 2024, sin perjuicio de numerosos matices contenidos en el citado precepto. Se predetermina, así, una nueva tarea para el legislador español, con inmediata repercusión en distintos sectores relevantes de nuestro Derecho mercantil, con particular incidencia en el Derecho de sociedades.

Por lo demás, no puede decirse que la directiva 2022/2464, a algunos de cuyos aspectos he dedicado este commendario, haya abandonado la periferia de la sostenibilidad desde el punto de vista de su tratamiento jurídico, en línea con lo que ha sido predominante hasta nuestros días. Con todo, el espíritu que aletea en el texto europeo no sólo profundiza en la visión periférica de nuestra figura, buscando eliminar zonas exentas de la información, sino que apunta, por razón, a mi juicio, de su teleología, hacia nuevos objetivos, si bien no precisados con la debida claridad, pero quizá trascendentes a la periferia de la sostenibilidad para dirigirse hacia su núcleo.

No sabemos si ese camino se recorrerá continuadamente (“sin prisa, pero sin pausa”, como prefería Goethe) o el tránsito será discontinuo, con limitada previsibilidad; en cualquier caso, resulta lógico pensar que el ya inminente 2023 constituirá una etapa relevante del mismo, seguramente distinguida con nuevas aportaciones del legislador europeo. Muy feliz año a todos los lectores de Commenda, con la esperanza de seguir “viéndonos” en futuras entregas de esta sección.