La reflexión sobre los estatutos sociales como norma constitutiva y organizativa de la sociedad, sobre todo si es de capital, constituye un elemento constante en el estudio, la interpretación y la aplicación del Derecho de sociedades. Esa reflexión, como es evidente, incluye aspectos de orden general, relativos precisamente al papel sustantivo que los estatutos desempeñan en la arquitectura jurídico-societaria, pero también se proyecta sobre las circunstancias particulares derivadas de cada una de sus cláusulas; no en balde, buena parte de las resoluciones judiciales insertas en el marco estatutario vienen motivadas directamente por la singularidad, total o parcial, de alguna cláusula determinada, cuya congruencia con el sistema del Derecho de sociedades resulta necesario precisar. Es verdad que, en el mismo ámbito jurisprudencial, no suelen faltar, aún con ese origen específico, pronunciamientos o declaraciones genéricas sobre el sentido y fin de los estatutos, mediante los cuales se termina reforzando el criterio asumido en torno a la validez y eficacia de la cláusula discutida.
Como documento necesario, con un contenido mínimo, igualmente precisado de antemano, los estatutos encuentran la base para su adecuado tratamiento jurídico en el propio Derecho positivo; con todo, donde termina la norma, por decirlo así, comienza un espacio, no delimitado a priori, pero sí delimitable, directamente proveniente de la autonomía de la voluntad. Y ello, tanto en lo que se refiere a su configuración inicial como en lo que pueda deducirse de ulteriores modificaciones, sin perjuicio, claro está, de la observancia del régimen legal existente, en su caso, para estas últimas.
Del mismo modo que sucede en otras tantas vertientes del Derecho privado, también aquí es la autonomía de la voluntad el elemento “propulsor” de los estatutos, aunque quepa matizar su alcance en función del tipo societario elegido. Es lo cierto, con todo, que mediante su puesta en práctica se pretende dotar a la respectiva sociedad de los caracteres específicos requeridos por el pacto constitutivo, por las circunstancias propias de los socios, así como, por último, pero no menos importante, por el devenir de su funcionamiento en el mercado.
Queda claro, entonces, el papel determinante que corresponde a los estatutos en la vida societaria, lo que explica sin especial dificultad los esfuerzos desplegados para su más adecuada redacción. No parece posible obviar, sin embargo, la frecuencia con la que ciertas cláusulas caen dentro del ámbito de lo ilícito, aunque sea de manera parcial y dejando ahora al margen los fines pretendidos con su elaboración, por muy bienintencionados que sean. De una de esas cláusulas o, quizá mejor, de una pretensión de los socios susceptible de extenderse a todo el contenido estatutario, me ocuparé en el presente commendario, trayendo a colación un libro reciente, publicado en Alemania, que me ha parecido del mayor interés.
Me refiero a las cláusulas que, en traducción literal del alemán, podríamos denominar “eternas” o, seguramente con mayor adecuación, “permanentes” o “perpetuas”. Mediante tales declaraciones se quiere convertir en definitivo, sin posibilidad de modificación, el contenido inicialmente redactado y que, como acabo de decir, puede referirse a una o varias cláusulas o, más raramente, al entero conjunto de los estatutos. El libro que se ocupa de este asunto, dentro, claro está, del ordenamiento jurídico alemán, lleva por título Satzungsautonomie und Ewigkeitsklauseln (Baden-Baden, Nomos, 2022), lo que podríamos traducir pos “Autonomía estatutaria y cláusulas permanentes”, y ha sido escrito por la Dra. Lydia Brummer, como resultado de su tesis doctoral dirigida por el profesor Mathias Habersack.
Explicado el motivo inspirador de la obra, es necesario decir que nos encontramos ante un trabajo riguroso y sumamente detallado, como acredita la claridad de la exposición, la acertada sistemática y el amplísimo elenco bibliográfico analizado. En su libro, la autora enlaza, como punto de partida, las citadas cláusulas con la autonomía de la voluntad en materia estatutaria, y repasa, a tal efecto, el completo panorama del Derecho de sociedades alemán, buscando en sus dos grandes categorías (las sociedades de personas y las corporaciones) los elementos necesarios para responder a la pregunta de si estamos en presencia de cláusulas válidas o no.
La cuestión, con todo, no puede plantearse en abstracto, sino en relación directa con los modelos de empresa societaria existentes en la realidad, desde luego en Alemania, aunque el análisis podría trasladarse a muchos otros países. O, dicho, de otra manera, el estudio de las cláusulas permanentes o perpetuas, es decir, no modificables, sólo puede afrontarse desde una perspectiva tipológica, atendiendo a los supuestos en los que esta posibilidad podría encontrar algún fundamento o, si se prefiere, alguna justificación. A juicio de Brummer, se trata de sociedades “configuradas de manera personalista”, con especial protagonismo para las empresas familiares (pp. 179-180); es decir, con independencia de su dimensión económica, nos encontramos ante sociedades cerradas cuyos socios intentan mantener entre ellos el pacto originario, evitando, en lo posible, el ingreso de nuevos socios con la previsible alteración, en tal caso, de las bases que dieron origen a la constitución de la sociedad.
No es éste, con todo, el motivo único para la elaboración de las cláusulas que nos ocupan; junto a las circunstancias propias del momento fundacional son relevantes las relativas al desempeño de la sociedad en el mercado, sobre todo cuando viene asociado a un intenso crecimiento de la misma, circunstancia ésta que, de nuevo, atrae el “fantasma” (si se me permite el término) del incremento del número de socios. El camino idóneo a tal efecto sería seguramente el del aumento de capital, con el posible aguamiento, en su caso, de la participación del socio y la reducción consiguiente de su influencia para la adopción de los acuerdos sociales.
Sobre estas bases, a la vez jurídicas y fácticas, articula la autora su estudio, con una detallada aproximación a la autonomía estatutaria, en cuanto elemento derivado del principio de la autonomía privada. Resulta evidente, y así lo destaca Brummer, que el margen de maniobra al respecto no es igual en función del tipo societario de que se trate; seguramente superior en el caso de las sociedades de personas (en cuyo ámbito se refiere la autora en todo momento al contrato social) que en las sociedades de capital. Dentro de estas últimas, además, hay que separar nítidamente la suerte de la sociedad anónima, donde la autonomía estatutaria sólo cabe en el marco de lo autorizado expresamente por el Derecho positivo, de la correspondiente a la sociedad de responsabilidad limitada, cuyo carácter cerrado, también en Alemania, permite un superior margen de maniobra a la libertad contractual.
A la hora de enjuiciar el relieve jurídico de las cláusulas permanentes, resulta evidente una llamativa paradoja y, si se quiere, una manifiesta contradicción. Su elaboración, como la de otras cláusulas estatutarias, no tiene otra fuente, precisamente, que la propia autonomía de la voluntad. Pero en este caso, a todas luces singular, lo deducido libremente de la voluntad de los socios sirve para anular, sin género de duda y para el futuro, esa misma potencia que la hizo posible. De modo que las cláusulas en cuestión no supondrían, propiamente, una restricción a la libertad contractual, en la línea, por otra parte, de lo que se establece en distintos preceptos legales adoptados con la finalidad de encajar, dentro de ciertos patrones, la capacidad “autonormativa” de las sociedades. Se trata, más bien, de que con las mismas llegaríamos a prescindir por completo de la autonomía de la voluntad, de lo que antes he denominado el elemento “propulsor” del desarrollo societario.
Esta constatación, que a pesar de ser obvia no puede ignorarse en modo alguno, así como otras circunstancias, deducidas de la interpretación específica del Derecho alemán de sociedades, conduce a la autora a considerar nulas las cláusulas que nos ocupan. Y ello, tanto si se trata de enunciados expresamente permanentes, como si, por las circunstancias de su concreta configuración, pudieran ser entendidos de tal modo en un sentido puramente fáctico. Brummer se refiere, desde luego, a las cláusulas establecidas con motivo de la redacción inicial de los estatutos; pero también merecerán la sanción de nulidad aquellas que se introduzcan, con las mismas características, por vía de modificación estatutaria. Y tal calificativo, sobre todo en lo que se refiere a las sociedades por acciones, sin posibilidad de sanación, ya que el parágrafo 242, 2, 2º de la Aktiengesetz, ha de ser “reducido teleológicamente” para excluir de su ámbito de aplicación el supuesto en estudio.
Resulta evidente, por lo demás, que la nulidad de una determinada cláusula permanente no afectará en modo alguno a los propios estatutos de los que forme parte. Y es necesario señalar, al mismo tiempo, que dicha nulidad no ha de conducir necesariamente a considerar ilícito e ineficaz su completo contenido, siempre que en ella pueda individualizarse, por la vía interpretativa adecuada, un preciso apartado que, aun siendo restrictivo de la libertad contractual, no lleve consigo la inmodificabilidad estatutaria. Sería conveniente, en fin, y así lo postula la autora, la expresa previsión legal de la ilicitud de las cláusulas permanentes, tanto las que así se manifiesten de manera expresa, como las que por vía puramente fáctica conduzcan al mismo resultado.
El libro de Brummer, aquí reseñado sintéticamente, constituye una aportación de gran interés al Derecho de sociedades, a propósito de uno de sus elementos neurálgicos, como son los estatutos sociales. Ello resulta de especial interés en la época presente, donde por diversas razones, no tienen los estatutos en cuanto elemento configurador de la sociedad el relieve que tradicionalmente se les ha concedido. Entre esas razones, hay, desde luego, circunstancias suficientemente conocidas, como son las relativas al frecuente empleo de formularios prerredactados en la constitución de sociedades. Otros motivos, aun en la misma línea, provienen de circunstancias actuales, como es la paulatina digitalización experimentada por la realidad societaria, sobre todo en lo referido a las sociedades de responsabilidad limitada, como prototipo de sociedad esencialmente cerrada.
No me extenderé en este último argumento, bien conocido, a pesar de que los criterios favorables a la digitalización, dentro y fuera de nuestras fronteras, no suelen reparar en la pérdida de relieve de la autonomía de la voluntad, como motor de la configuración estatutaria, precisamente por el empleo insoslayable de estatutos-tipo. El resultado de esta circunstancia, quizá inevitable por mor del condicionamiento tecnológico, será la existencia jurídica de un conjunto de sociedades externamente idénticas o, quizá mejor, clónicas; el elemento diferenciador entre ellas habrá de venir, en su caso, de los pactos parasociales, válvula de escape para la libertad contractual, sin los elementos públicos de garantía para su contraste y para la tutela de los intereses en presencia, al margen, claro está, de las sociedades cotizadas, y de la posible, pero no frecuente, publicación registral del protocolo familiar, de acuerdo con el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero.
Queda claro, en todo caso, que las cláusulas permanentes no pueden gozar de validez jurídica, entre otras cosas, por la inmediata posibilidad de que los socios de la sociedad en cuestión queden “presos de sus participaciones”, como gustaba de decir el maestro Garrigues, seguramente en contra de los principios configuradores del tipo social elegido. Pero esa misma calificación puede sostenerse, igualmente, por su cercanía a las vinculaciones permanentes, incompatibles de todo punto con el moderno Derecho privado, como es bien sabido.
A este respecto, y para terminar, me permito recomendar la lectura de la STS 120/2020, de 20 de febrero, ya glosada en esta sección, en la que a propósito precisamente de una empresa familiar, y en el marco del correspondiente protocolo, se evidenciaban algunas cláusulas permanentes, tendentes a mantener inalterado (y per saecula saeculorum) el estado de cosas inicialmente establecido. Aquél fallo, y el contexto en el que se pronunció, enlazan muy bien con la realidad tipológica de las cláusulas estatutarias a las que se dedica el muy interesante libro aquí reseñado.
