En la entrega anterior, intenté hacer una presentación esquemática de la Ley 28/2022, relativa a este singular modelo de empresa, desde la perspectiva del Derecho de sociedades, pues son significativas y numerosas las referencias, de diverso alcance, a este sector del ordenamiento. No obsta a este vínculo la preferencia del legislador por el término “empresa”, usado con profusión a lo largo del articulado y susceptible, por lo demás, de producir más de un equívoco; así lo intenté destacar en el commendario anterior a propósito, entre otros extremos, de la referencia al “grupo de empresas” mencionado en el art. 3, 1º in fine de la ley, con la finalidad de hacer posible su inserción en el universo de las empresas emergentes.
Ese mismo precepto contiene, como es sabido, los requisitos que habilitan a una empresa para adquirir la condición de emergente y buena parte de ellos, como se recordará, tienen un marcado carácter societario. A los que ya conocemos, resulta necesario añadir ahora tres más, de diferente alcance, mediante los cuales se termina de perfilar, en el pensamiento del legislador, el significado de la figura que nos ocupa. Si alguno de ellos puede resultar predecible u obvio, como tener “su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España” (cuestión ésta, sin duda pertinente, pero llamativa, por su detalle), otros tienen una significación más específica. Así sucede con el hecho de que la empresa emergente no cotice “en un mercado regulado”, y, con mayor peculiaridad, cuando se le exige “no distribuir ni haber distribuido dividendos, o retornos en el caso de cooperativas”.
De diferente forma, el legislador nos sitúa ante sociedades (conviene que utilicemos este término, a fin de conseguir algo de precisión) cerradas, de manera indiscutible por el hecho de permanecer fuera de todo mercado regulado, y de modo más peculiar en el caso de la referencia a la política de dividendos, política negativa, habría que decir, para responder fielmente a la concreta expresión legal. Por el enunciado de ambos requisitos, sin excepciones ni matices, parece razonable interpretarlos de manera estricta, sin espacio, a mi juicio, para la flexibilidad pretendida por el legislador, como marco de entendimiento general de la Ley 28/2022, y a la que aludí en el commendario anterior.
La prohibición del reparto de dividendos (o de retornos en las sociedades cooperativas) recién mencionada parece acercar el modelo de empresa emergente al supuesto societario que algunos han denominado de “propiedad responsable”, objeto en su día (junio de 2020) de un proyecto legislativo en Alemania, al que me referí en esta sección, y que no llegó a prosperar por la radical oposición de sectores jurídicos relevantes en aquel país. Con todo, conviene aludir, siquiera sea en inciso, a otro precepto de la Ley 28/2022, por el que puede transitar la pretensión retributiva, aparentemente proscrita, si bien por otro camino, con notables resonancias societarias.
Me refiero al art. 10, singularmente titulado “Autocartera en las empresas emergentes que sean sociedades limitadas con la finalidad de ejecutar un plan de retribuciones”. Los matices contenidos en este enunciado son diversos y relevantes, como resulta evidente, y traen a colación algunas novedades respecto del régimen de la autocartera contenido en la LSC, así como, dentro de su contexto, en la Ley 44/2015, de sociedades laborales y participadas. La cuestión, como se deduce de lo expuesto, se plantea única y exclusivamente en el contexto de las sociedades de responsabilidad limitada, bien sean ordinarias o de régimen general, bien se sitúen en el contexto de las sociedades laborales, y supone una modificación no menor al régimen sumamente restrictivo de la autocartera respecto de dicho tipo societario.
Pero, y por tal motivo aludo a ello en este momento, la disciplina contenida en el citado art. 10 autoriza la relajación de la normativa sobre autocartera contenida en los arts. 140 LSC y 12 LSL, permitiendo la adquisición de participaciones propias “hasta el 20% del capital como máximo, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución”. Hace falta, además, que el citado sistema de retribución se encuentre previsto en los estatutos y que, al mismo tiempo, la junta general adopte el correspondiente acuerdo de asignación en los términos señalados por el art. 10, 2º de la Ley 28/2022. Y, por último, resulta necesario que se den las condiciones establecidas en el párrafo tercero del precepto en examen, algunas razonables y otras llamativas, como, dentro de este último grupo, “que las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas”, afirmación inquietante ya que por definición el desembolso íntegro es característico, si no me equivoco, de las sociedades de responsabilidad limitada desde el mismo momento de su constitución.
Se dirá que aquí no se está contemplando, al menos de manera directa, la asignación de un dividendo a los socios y la advertencia es indudablemente cierta. Sucede, sin embargo, que esos administradores y empleados de la empresa emergente pueden ser, a la vez, socios sin demasiada dificultad y no será raro encontrar sociedades limitadas, ordinarias o laborales, en las que tales cosas, con matices según la modulación tipológica de que se trate, acontezcan. Más complicada me parece la conjunción de la posición de socio con la de “colaborador de la empresa”, sin que sea fácil decir en qué consiste este último supuesto.
Quizá también se alegue, a fin de separar la entrega de dividendos a los socios de la empresa emergente, nítidamente prohibida, de la retribución por vía de autocartera a la que ahora me refiero, que la norma en examen es, tal vez, uno de los mejores reclamos que el legislador ha establecido para conseguir que las empresas emergentes capten el talento necesario para el desarrollo de su actividad. No será raro que el vínculo entre dichas empresas y sus colaboradores, más o menos talentosos, resulte ajeno al marco jurídico-laboral, estableciéndose relaciones de colaboración, quizá frecuentes, quizá esporádicas, para cuyo mejor afinamiento puede resultar un instrumento idóneo la entrega de participaciones propias de la sociedad limitada “emergente” (si se me permite la licencia), de la que el colaborador, por tanto, terminará siendo socio.
De la mano de la sociedad de responsabilidad limitada podemos arribar, en fin, a otro de los aspectos de Derecho de sociedades contenidos en la Ley 28/2022. Me refiero a la regulación contenida en su título II donde se contemplan algunas “formalidades” (sic) aplicables a las empresas emergentes que se constituyan eligiendo dicho tipo societario. Se trata de una regulación heterogénea, en la cual, además, de reducir los aranceles de notarios y registradores relativos al proceso de fundación societaria (art. 12), se contienen aspectos sobre la inscripción de actos y acuerdos en el Registro (tanto mercantil, como de cooperativas, art. 11), para finalmente declarar inaplicable a las empresas emergentes la causa de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, siempre que no proceda solicitar la declaración, “hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución”.
Es interesante, con todo, aludir a lo dispuesto en el art. 11, 2º, donde se consideran inscribibles, con la consiguiente publicidad registral, “los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada”, cuando no contengan “cláusulas contrarias a la ley”. Del mismo modo “serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”. La mera lectura de este precepto, al margen de los muchos comentarios que sugiere, sirve para apreciar el modo en que ciertos supuestos de la realidad jurídica, así como su tratamiento por la Jurisprudencia y la doctrina, terminan llegando –eso sí, por caminos inesperados- al Derecho positivo.
Sentados tales extremos, dentro de esta sumarísima presentación de los principales aspectos societarios contenidos en la Ley 28/2022, conviene decir, como resumen de la disciplina contenida en su fundamental art. 3, que la condición de empresa emergente, como estricto supuesto de naturaleza jurídica, tiene una limitada dimensión temporal, al margen propiamente de los restantes requisitos sustantivos. Así cabía deducirlo ya de lo dispuesto en el párrafo 1, apartado a) del citado precepto. Lo confirma, en todo caso, el art. 6, en el que se establecen las causas para la terminación “de los beneficios y especialidades de esta ley”, cuando en su letra a) dispone como primera de tales causas que la empresa en cuestión “deje de cumplir cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 3 y, en particular, al término de los cinco o siete años desde la creación de la empresa emergente”.
Cabe afirmar, por tanto, que, al término de los plazos señalados, una empresa, podríamos decir “materialmente emergente”, es decir aquella en cuyo funcionamiento se aprecie, como principal rasgo distintivo, la “innovación escalable”, quedará fuera del marco institucional delimitado por la Ley 28/2022. Tal circunstancia, en todo caso, no impedirá su sometimiento a la normativa correspondiente según su respectiva configuración jurídica, sin verse afectada, desde luego por los beneficios (sobre todo tributarios, aunque alguno hay, y relevante, en materia societaria) de dicha ley, pero tampoco por las restricciones en ella contenidas, respecto de hipotéticas modificaciones estructurales o posible integración en un grupo. Es importante, por lo demás, reflexionar sobre este extremo a los efectos de ver en qué medida la empresa emergente ajena a la Ley 28/2022 pueda encontrar acomodo en la normativa propia de la innovación tecnológica, no especialmente configurada en atención al tipo o modalidad de los sujetos en cuestión.
La regulación de las empresas emergentes, de cuya vertiente societaria he dado aquí una breve semblanza, constituye un paso más en la configuración entre nosotros de un auténtico Derecho de la innovación, asociado a una modalidad singular de empresas, y con proyección indudable sobre la investigación y el desarrollo industrial. Habrá que ver, por supuesto, su aplicación práctica a fin de comprobar lo ajustado, en su caso, de las previsiones legislativas para configurar, entre nosotros, una razonable ordenación jurídica de la innovación industrial. Con independencia, en todo caso, de esta perspectiva, la Ley 28/2022 ofrece al societarista, en fin, múltiples elementos de reflexión y sería muy beneficioso profundizar en su estudio para delimitar más nítidamente el sentido y el alcance de nuestro Derecho de sociedades en la actualidad.
