No es de hoy la preocupación por determinar cuál deba ser el tratamiento jurídico de los momentos previos a la fundación regular de una sociedad mercantil de capital. Pertenece a la mejor tradición de nuestra doctrina el haber dedicado una detenida y rigurosa atención a esos momentos (o, quizá mejor, períodos, a veces algo dilatados) al nacimiento de un nuevo sujeto de Derecho (la sociedad mercantil), con arreglo al tipo elegido y tras el cumplimiento de los consabidos requisitos de forma prescritos por nuestro ordenamiento. No hace falta, con todo rememorar, esa notable contribución dogmática que permitió, entre otras cosas, aislar supuestos concretos dotados de considerable relevancia jurídica, como los correspondientes a la sociedad en formación y la sociedad irregular. Dichas figuras, con posterioridad, han sido acogidas, como es notorio, dentro de la amplia disciplina dedicada a la fundación societaria en la LSC, objeto, a la vez, de un cuidadoso análisis doctrinal en el que se compaginan adecuadamente orientaciones basadas en nuestra propia realidad con los criterios comparados más relevantes.
No es seguro, con todo, que la tipificación de estos supuestos agote la entera realidad jurídica previa a la constitución formal de la correspondiente sociedad mercantil. Fue, sin duda, un avance que nuestro legislador optara en su momento por individualizar y ordenar ambas figuras, aunque tampoco resulta seguro que, en momentos de intensa evolución tecnológica, como los actuales, se acomoden a la demanda jurídica que la realidad impone. En este sentido, la atenta observación de esa misma realidad –criterio metodológico que el jurista dedicado al Derecho privado no debería olvidar- permite apreciar el relieve que la evolución tecnológica produce también en el ámbito societario, como pone de manifiesto el mecanismo de la constitución telemática de la sociedad de responsabilidad limitada. A su través, puede sostenerse razonablemente la ausencia de espacio efectivo para un supuesto como el de la sociedad en formación, sin perjuicio de que la acelerada evolución tecnológica traiga consigo, del mismo modo, la progresiva erosión de otras figuras e instituciones societarias.
Esta circunstancia, derivada, como es notorio, de un factor intenso e inevitable, nada dice, sin embargo, sobre lo que suceda previamente a la constitución formal (con tecnología o sin ella) de una sociedad mercantil. Al fin y al cabo, la representación mental que los operadores puedan hacerse en torno a los caracteres de la futura sociedad que, en principio, desean constituir no se refleja necesariamente en un repertorio preestablecido de actos; más bien, depende de manera esencial de la existencia de un propósito compartido y de la interacción de las respectivas voluntades en el marco de los condicionamientos ligados a la preparación de la actividad que vaya a desarrollar, en su caso, la futura sociedad.
Aun siendo conocidos todos estos extremos por los juristas, muchas veces, es verdad, de manera genérica, no han abundado entre nosotros los estudios dedicados a comprender el relieve jurídico y el significado dogmático de los actos y las circunstancias previas al otorgamiento de la escritura pública de constitución como punto originario de la constitución formal de la sociedad. Por tal motivo, resulta del mayor interés dar noticia de la publicación de un libro reciente sobre dicho asunto (La sociedad prefundacional. La fase previa a la escritura de constitución, Madrid, Iustel, 2023) del que es autora María Luisa Muñoz Paredes, profesora titular de Derecho mercantil en la Universidad de Oviedo, y bien conocida en nuestra disciplina por su muchas y valiosas contribuciones a distintos sectores del Derecho mercantil, con especial relieve en el ámbito del Derecho de seguros.
Parte la autora en su obra de una constatación, cuya evidencia, sin embargo, no ha sido tenida debidamente en cuenta. Se trata de que el otorgamiento de la escritura pública de constitución no es, desde luego, el primer acto jurídicamente relevante en la vida de una sociedad. Antes de ese momento, fijo e indubitable, hay un proceso, más o menos largo, de imprecisa delimitación en sus distintas fases, a lo largo del cual se intenta establecer los fundamentos y los caracteres de la futura sociedad que se pretende constituir. No es seguro, por supuesto, que los tratos preliminares entre los promotores de la idea vayan a desembocar de manera necesaria en la constitución regular de la figura proyectada.
Esa interacción, deducida de un estado de acuerdo previo, se va traduciendo paulatinamente en actos de diversa naturaleza cuyo relieve jurídico no resulta posible ignorar. Es más, en numerosas ocasiones, algunos de esos actos dan lugar a tensiones y conflictos significativos, con frecuentes reproches y con reclamaciones indemnizatorias no precisamente menores. Como resalta Muñoz Paredes, conviene tener en cuenta, además, que el propósito de constituir una sociedad en el futuro no se proyecta sobre el vacío ni tiene una dimensión exclusivamente jurídica; en tal sentido, dicho propósito se vincula de manera estrecha a la configuración de una determinada empresa, con los requisitos y circunstancias inherentes a esta figura de la realidad económica. De modo que, en la fase previa, suelen convivir –sin prejuzgar, por supuesto, su éxito ni el deseable “final feliz”- los actos societarios, esencialmente de organización, y los actos de empresa, abiertos estos últimos, por su propia naturaleza, a una amplia variedad de posibilidades.
Observa la autora que entre quienes proyectan la constitución de una futura sociedad surge un estado asociativo cuya denominación más exacta es la de “sociedad prefundacional”, traduciendo a nuestra lengua la usual terminología generalizada en la doctrina alemana. Antes de proceder a su calificación, conviene advertir, no obstante, que la existencia de dicha sociedad no implica necesariamente el nacimiento entre los promotores de la obligación de constituir la sociedad proyectada; cuando tal cosa pueda comprobarse, dentro de la dificultad que suscita la fluidez de los tratos preliminares y de los actos llevados a cabo, en su caso, resultará posible hablar de un auténtico precontrato de sociedad. Debe señalarse, con todo, que éste último no es el principio del proceso en estudio, sino la consecuencia, no inevitable, de la existencia previa de la sociedad prefundacional.
A la hora de determinar qué sea, desde el punto de vista jurídico, esta sociedad, afirma Muñoz Paredes que se trata de una sociedad civil, calificativo al que llega tras un cuidadoso y sintético repaso de lo que pueda significar, entre nosotros, la noción de sociedad. Es bien sabido que en la doctrina y la jurisprudencia españolas no existe un criterio unánime al respecto; no obstante, y con apoyo en los conocidos planteamientos del profesor Girón ha ido ganando adeptos paulatinamente el llamado “concepto amplio” de sociedad sobre cuya base obtiene nuestra autora el marco idóneo para encuadrar el régimen jurídico del estado asociativo configurado entre los promotores de la sociedad. No se trata, con todo, de una formula capaz de resolver nítidamente todos los problemas, y de ahí la atención prestada por la autora al tratamiento de los actos de organización, y de la responsabilidad consiguiente por los mismos, llevados a cabo precisamente en nombre de esta sociedad prefundacional.
Es posible, desde luego, que la sociedad prefundacional no siga adelante y no llegue a surgir una auténtica obligación para los promotores de constituir la sociedad mercantil inicialmente proyectada. No hace falta destacar que en el ambiente –impreciso y cambiante- característico de estas iniciativas surjan serias desavenencias que den al traste con el propósito inicialmente concebido. Pero también es posible que se superen las tensiones y conflictos inherentes a la fase previa y surja de manera efectiva la citada obligación. Desde el punto de vista jurídico, habrá que hablar en tal caso, nos dice Muñoz Paredes, de un verdadero precontrato de sociedad, figura de tratamiento no precisamente fácil, cuya dificultad se incrementa al margen de los contratos de intercambio de prestaciones y en el seno de los negocios de organización, como es el relativo a la constitución de una sociedad.
Se hace preciso fijar, en tal caso, cuáles serán los elementos de necesaria concurrencia en ese precontrato de sociedad a los efectos de apreciar su plena validez jurídica, sin que sea precisamente sencillo obtener respuestas nítidas e indiscutibles. Sí parece, con matices que no vienen al caso, que existan algunos supuestos esenciales, al menos en teoría, cuya concurrencia en el precontrato resulta necesario constatar y analizar. En tal sentido, presta atención la autora a la determinación en dicho acuerdo del tipo social elegido, sin perjuicio de considerar, asimismo, la concurrencia de otros elementos esenciales de la sociedad (objeto, domicilio, denominación, etc.) Analiza, incluso, si cabe considerar a la affectio societatis como un elemento de necesaria presencia en el ámbito del precontrato, a la luz de algunas consideraciones vertidas entre nosotros por la Jurisprudencia.
Dentro de este temario, se ocupa Muñoz Paredes, por último, de la forma que debería revestir, en su caso, el precontrato de sociedad. Tras un detenido repaso a los ordenamientos comparados más relevantes, y con minuciosa atención a lo expresado, en el Derecho español, por la más autorizada doctrina (sobre todo de cuño civilista), llega la autora a un resultado propio, conforme al cual no resulta pertinente, como criterio genérico, predicar para el precontrato de sociedad la misma forma requerida para la constitución de dicha persona jurídica, es decir, el otorgamiento de escritura pública. Razones derivadas de la misma naturaleza colaborativa inherente a toda sociedad, así como -una vez más- la atenta observación de la realidad y de los intereses concurrentes inducen a Muñoz Paredes, con apoyo en una minoritaria, pero solvente, doctrina, a defender la libertad de forma para el precontrato de sociedad, criterio que, a mi juicio, resulta plenamente acertado.
Sobre la base de la existencia, en su caso, de un auténtico precontrato de sociedad, con efecto vinculante para sus suscriptores, resulta inevitable plantearse su posible incumplimiento, lo que hace nuestra autora en uno de los capítulos finales de su libro, prestando especial atención a su posible ejecución forzosa. El análisis de esta espinosa cuestión se lleva a cabo, una vez más, con cuidadosa consideración de otros ordenamientos, sin perjuicio de que entren en juego ahora aspectos de orden estrictamente procesal, que se toman en cuenta dentro de nuestro Derecho.
También aquí, y frente a la consolidada opinión que ve perfectamente posible la ejecución forzosa del precontrato, adopta Muñoz Paredes una posición propia, trayendo a colación, dentro de su razonamiento, la clásica -y perenne- idea de la affectio societatis. Nada parece más inconveniente que sujetar al potencial incumplidor, sin mayores matices, al singular “tormento” de formar parte de una sociedad con cuyos elementos fundamentales -o, al menos, con alguno de ellos- no parecía estar conforme, y de ahí su incumplimiento. La solución razonable, concluye la autora, no puede ser la imperativa ejecución forzosa, sino que, de acuerdo con sus propias palabras (p. 177), “habrá de tomarse en cada caso en función de cómo se haya configurado la sociedad proyectada y del rol que se espera desempeñe en ella el socio disconforme”.
Termina el libro con un capítulo dedicado específicamente a la “culminación de la fase prefundacional”, cuyos hitos más relevantes serán la disolución de la propia sociedad prefundacional, la extinción del precontrato y el surgimiento, en su caso, de la sociedad definitiva. Se abren en este amplio marco muy diferentes cuestiones, buena parte de ellas dedicadas a determinar quién habrá de asumir la responsabilidad derivada de los actos llevados a cabo durante esta fase previa a la constitución regular de la sociedad definitiva.
Sin entrar en mayores detalles, a los que se presta particular atención en el libro, conviene recordar la notable fluidez de los distintos supuestos que concurren en esta etapa previa, normalmente dilatada y compleja; sobre esta base, que recorre el libro en estudio como una suerte de columna vertebral, afirma Muñoz Paredes (p. 197), frente a una extendida opinión, tanto dentro como fuera de nuestras fronteras, que “no hay una relación de discontinuidad entre la sociedad prefundacional y la de capital definitiva”, como consecuencia, entre otras muchas cosas, de la frecuencia con la que aquélla inicia actividades de diverso signo antes de su constitución regular.
Mucho más se podría mencionar a propósito de la valiosa monografía que ha escrito María Luisa Muñoz Paredes, como consecuencia, desde luego, del gran interés que atesora la materia estudiada, pero también de que a través de ella circula y se manifiesta buena parte del Derecho de sociedades y aun podríamos decir del entero Derecho privado. Indicaremos, para concluir, que el libro está escrito con suma claridad, con extenso acopio de fuentes, legislativas, doctrinales y jurisprudenciales, tanto propias como foráneas, y con una rigurosa sistemática, circunstancias que, de consuno, permiten obtener a la autora conclusiones relevantes para un tema necesitado, como pocos, de aportaciones monográficas de esta entidad. Ese cúmulo de positivos elementos no parece ajeno, en fin, a la formación de la autora como jurista, bajo la autorizada influencia de su padre y maestro, el profesor Muñoz Planas, a cuya memoria aparece dedicada la presente obra.
