ABUSO DE MAYORÍA, INTERÉS SOCIAL Y AUSENCIA DE REPARTO DE BENEFICIOS

La guadianesca trayectoria del art. 348 bis LSC, actualmente en vigor y aplicable según el particular criterio societario, ha dado pie, como es bien sabido, a numerosos análisis doctrinales, acompañados, no con demasiada frecuencia, de alusiones al precepto en sede jurisprudencial. Sin entrar ahora en su contenido, tarea llevada a cabo por nuestros autores con singular cuidado, parece evidente que el problema al que dicha norma pretende encontrar solución es susceptible de plantearse de modo diverso y con arreglo a patrones peculiares dentro de la siempre agitada y compleja dinámica de las sociedades de capital. Es verdad que buena parte de esas distintas situaciones tendrán en muchas ocasiones como punto de partida la adopción de algún acuerdo de la junta opuesto a la distribución, en todo o en parte, de la ganancia obtenida en el ejercicio social. Y parece lógico, entonces, que el instrumento de reacción principal frente a tal acuerdo negativo sea su oportuna impugnación judicial.

Cabrá discutir, según el caso concreto, cuál pueda ser el fundamento para la impugnación, si bien en muchos supuestos no quedará otra opción que el recurso a la lesión del interés social, acompañado, como es bien sabido, del beneficio simultáneo para uno o varios socios o terceros. Con ese telón de fondo, no resulta irrelevante profundizar en algunos de los cambios experimentados por el art. 204 LSC sobre la base de la importante reforma llevada a cabo mediante la Ley 31/2014, de tan frecuente alusión en los últimos años, tanto en sede doctrinal como en el ámbito de la jurisprudencia. Ahí aparece, a propósito de la lesión del interés social, el abuso de mayoría y la singular forma establecida para su delimitación en la mencionada reforma.

No parece dudoso entender que mediante tal disciplina haya pretendido el legislador encontrar un camino idóneo para la defensa, si se quiere simultánea, del interés social, pretendidamente lesionado, así como de los intereses de los socios minoritarios, dentro del perenne conflicto que les opone a quienes, originaria o derivativamente, asumen y ejercen el control de la sociedad. Sucede, sin embargo, que la consecución de ese loable propósito exige superar algunas barreras derivadas, sobre todo, de la presencia, más que notoria, de diferentes conceptos jurídicos indeterminados (“de forma abusiva”, “necesidad razonable”, “detrimento injustificado”) cuya acumulación dentro de la norma en estudio complica en demasía la labor del intérprete y también la de quien está llamado a aplicarla.

Es posible, incluso, que esta particular regulación pueda ser considerada una suerte de contrapeso de otra orientación de política jurídica, igualmente patente a lo largo del art. 204 LSC. Se trata, como también es evidente, de una clara voluntad de restringir los motivos de la impugnación, de su puesta en práctica, intentando lograr, de este modo, la reducción de la litigiosidad en el ámbito societario. Parece, por ello, que esa lógica normativa de abarcar finalidades distintas e, incluso, contrapuestas, tan relevante en nuestro tiempo, y de la que muchas resoluciones judiciales parecen hacerse eco, está presente también aquí, en uno de los puntos neurálgicos de la disciplina de las sociedades capital.

No resulta sencillo, por lo demás, prever las consecuencias de ese modo, si se quiere zigzagueante, de razonar y argumentar, o, más bien, los resultados concretos que pueda llegar a tener para una magnitud tan delicada, como es el interés social, Tampoco es sencillo prever sus efectos en relación con supuestos jurídicos más sólidos o, si se quiere, más nítidos en su formulación positiva, como son los derechos de los socios y, en particular, de acuerdo con el sentido básico de este commendario, el relativo a su participación en el reparto de las ganancias sociales.

Buena parte de estas ideas me han venido a la mente con motivo de la importante sentencia 33/2023, de 11 de enero, del Tribunal Supremo (sala primera) –STS_33_2023-, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo. En este pronunciamiento, que ha suscitado interés y quizá también algo de inquietud entre los societaristas, se traen a colación las circunstancias que nos ocupan para dar como resultado decisorio una singular postura del alto tribunal con efectos inmediatos sobre el contenido de un acuerdo de junta general considerado lesivo para el interés social por abuso de mayoría.

Las circunstancias del supuesto de hecho enjuiciado estaban revestidas de la minuciosidad que acompaña con tanta frecuencia a las tensiones y conflictos societarios, si bien la propia sentencia ofrece una síntesis razonablemente completa del mismo. De este modo, se nos presenta la situación de una sociedad limitada regida inicialmente por dos administradores solidarios, uno de los cuales, junto con su padre, controlaban de manera efectiva la citada sociedad a través de otra sociedad limitada, socio mayoritario de la misma frente al otro administrador, socio minoritario. Desde su fundación, en el año 2000, la primera sociedad, la controlada (o filial, como repetidamente se lee en el fallo, en tanto que se denomina matriz a su controlante) no repartió dividendos entre sus socios a salvo del año 2011, disponiendo por este motivo de unas elevadas reservas en su balance.

No puede hablarse de un origen único del conflicto resuelto por la sentencia 33/2023, sino, más bien, de la concurrencia de diversos hechos en el contexto societario descrito. De un lado, en una junta celebrada en 2014 se cesó por la mayoría al administrador solidario ajeno al control de la compañía (y socio minoritario de la misma, como acabamos de indicar), perdiendo éste la no pequeña retribución que percibía por su pertenencia al órgano administrativo de la sociedad, la cual, por otra parte, era la única de que disfrutaba, dada la ya referida ausencia de distribución de beneficios como criterio consolidado en el tiempo.

A este asunto debe sumarse, como elemento detonante del problema, la adopción de sendos acuerdos por parte de la junta general respecto de los ejercicios 2014 y 2015 consistentes, en línea con lo establecido en ejercicios anteriores, en no repartir dividendos, pasando todo el beneficio obtenido en ambos a reservas.

Por último, no es posible ignorar la existencia de relaciones de servicios y financiación, asentados, sobre la base del correspondiente acuerdo entre las diversas sociedades del grupo (y no sólo la controlada y su controlante), en una determinada cuenta, habiéndose convertido el saldo existente en 2014 en un préstamo participativo “con la finalidad de que computase como patrimonio neto de la sociedad deudora [la controlante] y enervar así la causa de disolución por pérdidas en que ésta se encontraba”.

El socio minoritario impugnó los referidos acuerdos por entender que fueron impuestos de manera abusiva por la mayoría, solicitando que los beneficios correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015 fueran íntegramente repartidos entre los socios en proporción a sus participaciones. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, en tanto que la Audiencia, tras la oportuna apelación, estimó en parte el recurso, calificando los acuerdos impugnados como abusivos, al tiempo que ordenaba el reparto de los dividendos “injustamente retenidos, como remedio para impedir eficazmente la persistencia del abuso”, teniendo por tales las tres cuartas partes del beneficio, asignando la cuarta parte restante a reservas voluntarias. La sociedad controlante interpuso contra el fallo de la Audiencia recurso por infracción procesal y recurso de casación, ambos desestimados por el Tribunal Supremo.

Nos centraremos en el tratamiento del recurso de casación donde encontramos las cuestiones de mayor interés desde la perspectiva societaria que aquí nos ocupa y que se desarrollan, dentro del fallo estudiado, al hilo de los motivos aducidos para la interposición del recurso. El más relevante de todos ellos aparece delimitado por la negación del abuso de mayoría, como consecuencia, a juicio del recurrente, de que los acuerdos impugnados respondían a una necesidad razonable de la sociedad. Además, la sociedad controlada, cuya junta adoptó la decisión de no repartir dividendos en los ejercicios de 2014 y 2015, era parte acreditada en el acuerdo de refinanciación antes mencionado “y por eso se veía vinculada por la prohibición de reparto de dividendos”.

A la hora de analizar y resolver sobre este motivo, se extiende el Tribunal Supremo en la hermenéutica del art. 204 LSC, aludiendo entre otros argumentos para apreciar si concurrió en el caso el abuso de mayoría al informe del grupo de expertos emitido en el año 2013 y que, como es sabido, fue uno de los motores que sirvieron de base a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014. Sobre esta base, y con detenido análisis respecto de las circunstancias y caracteres del acuerdo de refinanciación, concluye el alto tribunal que, a la vista de las reservas existentes en la sociedad controlada a finales de 2014, el acuerdo adoptado por la junta general de no repartir dividendos no respondía a una necesidad razonable.

Se trataba, más bien, de una “excusa injustificada”, mediante la cual la mayoría terminaba perjudicando al socio minoritario, el cual, como sabemos, por haber sido cesado como administrador “había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad”; al mismo tiempo, “quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial”. Estamos así “ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique”.

Y no cabe desmentir esta conclusión, como pretendía el recurrente, mediante el recurso a lo dispuesto en el art. 348 bis LSC y la posibilidad de que, en su caso, pudiera ejercer el minoritario el derecho de separación en él contemplado. Advierte el Supremo a este respecto que el precepto citado “además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de los deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios”. Por lo que, al disponer de esta variedad de acciones, relativa a cada una a una distinta finalidad y sujeta a requisitos también propios, “corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión”.

En otros motivos del recurso de casación, alegaba el recurrente la inviabilidad en nuestro Derecho de un pronunciamiento, como el de la Audiencia, mediante el cual se decidía el reparto de dividendos entre los socios con arreglo a su participación en el capital. Alegaba el recurrente, en tal sentido, la infracción de diferentes preceptos de la LSC, como los arts. 93 a), 160 a) y 273.1 al tiempo que afirmaba el agotamiento de las posibilidades decisorias de la Jurisprudencia tras la constatación de la nulidad del acuerdo impugnado. Y todo ello, por entender que ningún precepto, incluido el art. 7.2 del Código civil, permitiría imponer “como medida dirigida a impedir la persistencia del abuso, condena alguna que suponga la suplantación o sustitución de la voluntad de dichos órganos sociales”.

Ante estos argumentos, el Tribunal Supremo parte de considerar, como criterio introductorio, el carácter abstracto del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, tal y como lo describe el art. 93 a) LSC, sólo transformado en concreto mediante el necesario acuerdo de la junta general (ordinaria) a la hora de decidir sobre la aplicación del resultado. No obstante, cuando la Audiencia resolvió en el sentido ahora recurrido, no llegó a apoyar “el derecho de crédito al cobro de los dividendos solamente en el derecho abstracto a participar en el reparto de las ganancias sociales, sino que, sobre la base de este derecho abstracto, entiende concretado el derecho al cobro del dividendo correspondiente a cada uno de esos dos ejercicios sociales porque, en este caso concreto, la estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos”.

Y es que, al declararse ineficaz la primera posibilidad existente a la hora de adoptar el acuerdo por la junta general, es decir, la asignación a reservas del beneficio obtenido, sólo cabía una opción alternativa para dicho órgano que no era sino la adopción del acuerdo de repartir dividendos. De no ser así, prosigue el alto tribunal, “se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera”, aludiendo a diferentes preceptos de nuestro Derecho de sociedades donde se encuentra el fundamento normativo de dicho criterio.

Ante el argumento, alegado por el recurrente, de que el fallo de la Audiencia estaría suplantando la voluntad de los socios, apropiándose del margen de discrecionalidad de que dispone la junta en sede de aplicación del resultado, entiende el Supremo que no hay tal. Frente al criterio, expuesto en su día por el socio minoritario, de que los beneficios obtenidos durante el ejercicio social deberían asignarse íntegramente a dividendo, se reafirma el criterio del Audiencia en cuanto a la proporción correspondiente a este último (tres cuartas partes del beneficio, frente a la cuarta parte para reservas, como ya sabemos).

Como refrendo de todo lo expuesto, y, seguramente, motivo fundamental para el fallo adoptado (en el sentido que nos es ya conocido), afirma el Tribunal Supremo lo siguiente: “En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista [sic] minoritario quedaría afectada negativamente si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia”. Y, como colofón, agrega que “cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto”.

No es este commendario, cuya extensión empieza a exceder significativamente de la habitual, el lugar idóneo para analizar, con el detalle y el rigor necesarios, un pronunciamiento judicial como el contenido en la sentencia 33/2023. Que sea un fallo importante, parece evidente; que, a su vez, resulten discutibles algunas de sus afirmaciones, incluida la decisión final, también es notorio. Como en tantas otras ocasiones, puede afirmarse que la convicción íntima del juzgador (su “precomprensión”, tal vez), apoyada en el fallo previo de la Audiencia, ha jugado aquí un papel relevante.

Esa particular convicción, por otra parte, se encuentra estrechamente asociada a una consideración de justicia material, puesta de manifiesto, a mi juicio, en los dos párrafos finales del fallo, sobre todo en el primero. Gracias a esa concreta estimación, puede el Tribunal Supremo proceder, así me lo parece, en forma análoga a la que resulta común en otros fallos de corte material en el ámbito societario, como son los relativos al levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Aquí, obviamente, no se prescinde del velo para establecer la responsabilidad de los socios frente a terceros, sino que el Tribunal se acomoda -cabría decir- en el ámbito interno de la sociedad en cuestión para dar, como respuesta jurídica a la pretensión del socio minoritario, el contenido de un potencial acuerdo de la junta.

La indicada analogía, con todo, no se lleva al extremo, puesto que, salvo la alusión, por otra parte imprescindible, al abuso de la mayoría, expresamente contemplado en el art. 204 LSC, el razonamiento del alto tribunal se mueve en una órbita que bien podría calificarse, a la vez, de positiva e institucionalista, en forma diversa de la que suele ser habitual en sede de levantamiento del velo. Positiva, en cuanto que encontramos, como fundamento de la sentencia y, por lo tanto, auténtica ratio decidendi, repetidas alusiones no sólo al precepto recién citado, sino también a muchos otros de la misma ley; en este sentido vemos citado, por supuesto, el art. 93, con su conocido elenco de derechos individuales del socio, así como buena parte de las normas relativas a la organización financiero-contable de las sociedades de capital y las correspondientes a la competencia y funcionamiento de la junta general.

Pero la sentencia, como digo, también contiene una segunda dimensión, igualmente relevante, a la que me he permitido calificar de institucionalista, sin adherirme ahora a una conocida corriente doctrinal. Con tal término, más bien, quiero referirme a las frecuentes alusiones al interés social, cuya lesión, por abuso de mayoría, permite declarar la nulidad del acuerdo de la junta tras la oportuna impugnación, colocando en su lugar el imperativo reparto de dividendos, de acuerdo con lo que la sociedad afectada llevó a cabo en una sola ocasión desde el momento de su constitución como tal.

No se define, ciertamente, lo que deba entenderse por interés social, pero la forma en la que aparece tratada dicha magnitud dentro de la sentencia no deja lugar a dudas sobre su estrecha relación o, si se prefiere, auténtica derivación, de la causa lucrativa, convertida, tal vez de manera implícita, en elemento propulsor de las sociedades de capital y de instrumento idóneo para la tutela de los derechos del socio. Obsérvese, en tal sentido, que las posibilidades decisorias de la junta aparecen circunscritas a la dicotomía de repartir o no repartir el beneficio. Nada se dice, sin embargo, de otros posibles intereses, sobre todo comunes, vinculados con la sostenibilidad o la responsabilidad social corporativa, susceptibles de canalizar el empleo de parte, al menos, de las ganancias obtenidas durante el ejercicio.

Con arreglo a esta orientación, parece evidente que el interés social se habrá de comprender, de manera preferente, desde la perspectiva del socio, siendo entonces la finalidad de salvaguardar su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, estrechamente derivado de la causa (lucrativa) de la sociedad, el criterio previo y prioritario para concretar, en su caso, el contenido de la voluntad de la sociedad, a través del correspondiente acuerdo de la junta.

Por sí solo, sin embargo, ese argumento no hubiera servido, a mi juicio, para dotar de plena legitimidad al modo de proceder del Tribunal Supremo en la sentencia que nos ocupa, penetrando, si cabe el término, en el sancta sanctorum de la esfera interna societaria. A tal efecto resulta decisiva, también en mi criterio, la apreciación del alto tribunal sobre la situación de control a la que estaba sometida la sociedad afectada, no tanto considerada en su significado genérico, consistente, como es sabido, en la posibilidad de influir de manera decisiva en la adopción de acuerdos por parte de la junta, algo no precisamente ilícito, en sí mismo, desde la vertiente propia del Derecho de sociedades y de grupos.

Desde la perspectiva del Tribunal Supremo, se ha tratado, más bien, de superar una situación enquistada en la que se manifestaba, aparentemente, un ejemplo, volviendo a las metáforas, de “tiranía societaria”. Ello era así a la vista del comportamiento, repetido y constante, del socio mayoritario, y del evidente perjuicio que dicha actitud producía al socio minoritario, reducido a la irrelevancia y desprovisto, a la vez, de la retribución que percibía como administrador solidario, al haber sido cesado, como sabemos, por una concreta decisión del primero.

Parece, en conclusión, que el Tribunal Supremo, en esta importante sentencia, ha intentado articular una adecuada respuesta jurídica al supuesto de hecho enjuiciado desde una básica perspectiva de justicia material. Y lo ha hecho (sin la debida claridad expositiva, a mi juicio) mediante dos elementos de distinto alcance: uno, de carácter fisiológico, poniendo de manifiesto la vitalidad de la causa lucrativa para la satisfacción de los derechos del socio; otro, de significado patológico, desmintiendo la validez del control societario como criterio exclusivo de decisión en junta general, cuando dé lugar y consolide, de manera permanente y sin matices, una situación de tiranía en la sociedad controlada.

Aquí termino el presente commendario, cuya extensión no ha tenido otra finalidad que la de destacar los aspectos más relevantes de la sentencia 33/2023, cuya incidencia en aspectos básicos del Derecho de sociedades de capital, pero también con relieve destacado en las cuestiones propias del Derecho de grupos, merece una apreciación cuidadosa por parte de nuestra doctrina.