Alrededor del capital social sigue girando buena parte de la organización y el funcionamiento de las sociedades que lo toman como elemento distintivo de su naturaleza. Y eso es así, aunque recientemente el legislador haya dado un nuevo paso en reducir su significado, al menos en el momento constitutivo de la sociedad. No hará falta recordar al lector uno de los singulares preceptos contenidos en la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, dedicada, suponemos que con la mejor de las intenciones, a facilitar la creación y el crecimiento de las empresas. Ya en su día advertí de la no muy acertada terminología presente en el título de la ley, así como de otras circunstancias características de su regulación. Y está por ver, transcurridos algunos meses desde su entrada en vigor, si se han constituido muchas sociedades de responsabilidad limitada con el capital irrisorio que hoy figura en el frontispicio del art. 4 LSC; o, en su defecto, con un capital sensiblemente inferior al que hasta entonces resultaba ser el mínimo.
No estaría de más, desde luego por parte de la doctrina, pero también en lo que atañe a organismos, entidades y profesionales que toman al Derecho de sociedades como referencia central de su ocupación, el acompañar la vigencia de tantas leyes promulgadas con indudable largueza y no demasiada reflexión con minuciosos estudios relativos precisamente a su punto clave, es decir, a su aplicación. Es seguro que los resultados de esa labor analítica contribuirán a hacer menos compleja la intelección (y la ordenación sistemática) de las novedades derivadas de una nueva regulación, al tiempo que servirán para acomodar más confortablemente el futuro (en el sentido jurídico del término, claro está), moderando esa largueza en buena medida irreflexiva de la que hace gala desde hace tiempo nuestro legislador.
Hoy, con todo, no se trata de abundar en un tema por otra parte frecuente entre los societaristas y, ampliamente, entre los juristas, sean de cualquier signo, sino, más bien, de comprobar cómo se llevan a la práctica figuras y técnicas dotadas de suficiente contraste en el Derecho de sociedades. Y, como hemos empezado hablando del capital, el análisis al que consagraremos este commendario tiene que ver con su aumento en “modo nominal”, pudiéramos decir, mediante la consabida técnica de la aplicación a tal efecto de todas o muchas de las reservas disponibles en el ámbito financiero-contable de la sociedad. No se trata de un asunto teórico ni alejado de la realidad, como resulta fácil de comprobar, ni tampoco nos encontramos ante una materia exenta de regulación o limitada en su tratamiento normativo a algunos preceptos de no fácil hermenéutica. En esencia, aunque no de manera exclusiva, el art. 303 LSC (con el significativo complemento del art. 296 LSC) establece con razonable claridad el régimen de esta modalidad de aumento del capital, tal y como atestigua la no infrecuente consideración de nuestra doctrina, así como, con particular relieve, su puesta en juego por obra de la jurisprudencia.
Esas, sin duda, notorias claridad y suficiencia no siempre se trasladan en la misma forma, como es sabido, a la realidad práctica. Y a tal efecto resulta necesario volver a poner “los puntos sobre las íes”, tal y como, recientemente, podemos apreciar en la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de febrero de 2023 (BOE de 20 de marzo), dictada a propósito de un aumento de capital con cargo a reservas. El supuesto de hecho consistió, tal y como se expone sintéticamente al inicio de los Fundamentos de Derecho, en la pretensión de una sociedad de responsabilidad limitada de inscribir un aumento de capital con cargo a reservas “sobre la base de un balance en que, a causa del resultado provisional negativo del ejercicio en curso, el excedente de la cifra de patrimonio neto sobre la de capital inscrito no alcanza a dar cobertura al aumento pretendido”. Se reitera, así, la calificación negativa inicial del registrador mercantil competente, tras desestimar el recurso interpuesto en nombre de la sociedad afectada.
Comienza el Centro directivo su resolución recordando la doctrina, ya sólidamente establecida, a propósito del capital social y, más precisamente, del conocido principio de realidad predicable, según es bien sabido, de esta singular magnitud; con arreglo al mismo, como también es notorio, “no cabe crear participaciones que no gocen de una efectiva cobertura patrimonial”. Sobre esta base, todavía incólume entre nosotros, se establecen por el legislador determinadas cautelas, como es, entre otras, “la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción”, tal y como se deduce palmariamente de los arts. 62 y 63 LSC.
Trayendo estos criterios al supuesto en estudio, es decir, al aumento del capital con cargo a reservas, la consecuencia inmediata será la necesidad de justificar adecuadamente “la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima”. Así puede comprobarse mediante la mera consulta de lo dispuesto en los ya citados arts. 296 y 303 LSC.
La conclusión de todo ello será, asimismo, inmediata, y consistirá en acreditar que el valor del patrimonio neto contable se sitúe por encima de la cifra de capital y de la reserva legal “hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación”; dicho de otra manera, debe ponerse de manifiesto “la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance”.
Establecidos estos principios, generales y de carácter específico sobre la figura analizada, entra más detalladamente la Dirección General en caracterizar desde un punto de vista jurídico-financiero el sentido y el fin del aumento de capital con cargo a reservas. Afirma, en este sentido, que nos encontramos ante “una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance”. Por tal motivo, “no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios -suma de capital social y reservas- seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonial social”.
Esta “pura nominalidad”, podríamos decir, que supone el aumento de capital analizado desde un punto de vista contable, no impide reconocer, a renglón seguido, que mediante su puesta en práctica se produce una modificación cualitativa del patrimonio social. Y es que, “los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital”. De este modo, será requisito esencial para capitalizar las reservas, y también los beneficios, que tengan la consideración de recursos propios; pero también “que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas”, entendiéndose que esa facultad de disponer consiste en poder aplicar libremente las reservas “a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente”.
A continuación, recuerda el Centro directivo lo dispuesto en el art. 273, 2º LSC y la consiguiente limitación de la libertad de la junta general a la hora de aplicar los resultados, con especial incidencia en la utilización de las reservas libremente disponibles “en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social”. Y si las reservas no fueran libremente disponibles, porque, por ejemplo, hayan de cubrir las pérdidas contabilizadas, no reunirán “los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización”.
Aunque en nuestro Derecho no exista una norma equiparable al parágrafo 57, d, 2, de la Ley alemana de sociedades responsabilidad limitada, a cuyo tenor no será posible aumentar el capital de tales sociedades con cargo a reservas si en el balance figuraran pérdidas (incluido el remanente a cuenta nueva, Verlustvortrag, como expresamente señala el precepto), parece indudable, a juicio de la Dirección General, “que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación”; lo decisivo será, más bien, “la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas”.
Esta doble referencia final, por un lado, a un ordenamiento extranjero (algo del todo infrecuente en las resoluciones de la Dirección General), y, por otro, a lo que el devenir empresarial de la sociedad pudiera deparar, enmarcan la situación del Derecho español en la materia, nítidamente expuesta en sus aspectos esenciales dentro de la resolución objeto del presente commendario. Intenta el Centro directivo, como resulta evidente, dejar claros los criterios ordenadores del aumento de capital con cargo a reservas dentro de lo que constituye la regulación económica-financiera presente en nuestro Derecho de sociedades. No se trata, por tanto, de llevar a cabo, con tal modalidad de ampliación, un mero juego numérico, en el terreno contable, susceptible de ser justificado, pero sólo en apariencia, por el carácter meramente nominal del aumento en estudio.
Una cosa es, en suma, que no ingresen nuevos recursos económicos en el patrimonio de la sociedad mediante dicho procedimiento, y otra muy distinta, como, al parecer, sucedió en el caso enjuiciado, que no se hubieran adoptado las cautelas reiteradamente mencionadas en la resolución. Sólo a través de esta vía adquieren los instrumentos disponibles por parte de las sociedades de capital toda su riqueza de posibilidades al servicio de una gestión rigurosa a la vez que eficiente de su vertiente económico-financiera.
