Quizá no sea inoportuno empezar este commendario con un tópico: “tan cerca y tan lejos”, aplicado, claro está, a los dos países ibéricos, es decir, Portugal y España. Y ese tópico (lo creo, por suerte, cada vez menos exacto) adquiere un relieve significativo en el mundo del Derecho, si bien con una notoria dosis de desigualdad. Si no suele ser común entre los juristas españoles prestar la debida atención al Derecho portugués, no sucede lo mismo a la inversa, pues resulta notorio el interés que nuestro ordenamiento y la doctrina nacional que lo analiza suscitan entre los colegas lusos. Hay matices, sin duda, y alguno de ellos, especialmente relevante, debe situarse en el activo, tan rico por distintos conceptos, del profesor José Antonio Gómez Segade, al haber fomentado, de manera decidida, la comunicación académica permanente con Portugal.
Y si ese vínculo ha tenido concretas y valiosas realizaciones en distintos sectores jurídico-mercantiles (especialmente en el terreno del Derecho de la propiedad industrial), no deberíamos olvidar la materia societaria, a la vista, entre otras cosas, de su consolidada tradición en los dos países. Pero también sería importante atender al Derecho de sociedades por el hecho de haber conseguido Portugal lo que en tantas ocasiones hemos intentado en España sin lograrlo: adscribir la ordenación de los tipos societarios a una regulación unitaria, plasmada en el caso portugués, como es bien sabido, en el Código das Sociedades Comerciais (en adelante, CSC) de 1986, sin perjuicio, claro está, de diversas modificaciones posteriores.
No voy a extenderme aquí, como es lógico, en analizar esa importante pieza legislativa (o “diploma”, como suele decirse en Portugal), algunos de cuyos apartados, como el relativo a las sociedades unidas y los grupos de sociedades, ha alcanzado merecida fama y reconocimiento. Precisamente han sido los grupos de sociedades el instrumento mediante el cual, y con la amable compañía de los profesores Paulo Olavo Cunha y Rui Pinto Duarte, he podido desarrollar una breve estancia en Lisboa y, más en concreto, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Portuguesa. Y la actividad consistió en impartir una conferencia en dicho centro a la que asistieron otros colegas, como los profesores Ricardo Costa, juez consejero del Supremo Tribunal de Justicia, Evaristo Mendes, de la Universidad Católica, y Pedro Caetano Nunes, de la Universidade Nova de Lisboa, así como un no pequeño número de alumnos.
No parecía pertinente concentrar la atención exclusivamente en el Derecho portugués de grupos, que cuenta con tantos y tan buenos cultivadores, empezando por el profesor José Engrácia Antunes, autor de una amplia, relevante y reconocida obra en la materia. Consideré que podría tener mayor interés, acaso por contraposición, llevar a cabo un discreto intento de comparación entre la regulación portuguesa y el, a todas luces, insuficiente tratamiento existente entre nosotros al respecto. No se me ocultaba, en cualquier caso, que este propósito comparativo podría considerarse, desde fuera, condenado al fracaso, precisamente por la “falta de simetría”, podríamos decir, de los términos de la comparación.
Con todo, me pareció que la sintética presentación de ambos ordenamientos a propósito de su orientación de política jurídica y política legislativa serviría para poner de manifiesto la pervivencia en nuestros días de las dos actitudes realmente existentes ante la figura de los grupos desde la perspectiva del Derecho de sociedades y que bien pueden calificarse, respectivamente, como la regla y la excepción. En este sentido, el Derecho español se inserta de lleno en el ámbito de la regla, pues entre nosotros, como es bien sabido, no puede hablarse, en sentido propio, de una auténtica regulación de la figura, sino más bien, de un tratamiento puramente periférico, paliado por una significativa contribución doctrinal y, lo que quizá tenga mayor interés, por una progresiva implicación de la Jurisprudencia.
El Derecho portugués, por el contrario, aparece situado, y desde hace casi cuatro décadas, en el terreno de la excepción, tomando esta palabra, claro está, en su sentido estricto y desprovista, por lo tanto, de cualquier connotación peyorativa, por mínima que sea. Es notorio que el CSC, en la línea de otro país lusófono, como Brasil, optó decididamente por el modelo contractual de ordenación de los grupos, a través de la figura del llamado “contrato de subordinación”.
No son excesivas, por lo demás, las diferencias de ordenación de este singular contrato de organización frente al “contrato de dominio”, característico del Derecho alemán, sin perjuicio de que sea conveniente destacar -y no creo que sea una cuestión anecdótica- la diferente perspectiva que revela el nombre empleado, en uno y otro caso: en tanto que el Derecho portugués parece partir desde la vertiente propia de la sociedad dominada o filial, el Derecho alemán lo hace, también en apariencia, desde la que corresponde a la sociedad dominante.
Con todo, la dialéctica regla-excepción no agota, en nuestros días, el relieve jurídico de los grupos y la imperativa necesidad de resolver los problemas que plantean en la práctica obliga al jurista a encontrar medios de solución adecuados. Es evidente que esa búsqueda resulta más afanosa, a la vez que menos segura, en ordenamientos como el español, pertenecientes, como ya sabemos, al primer término de la confrontación señalada. De ahí, la conveniencia de destacar, sobre todo ante los juristas portugueses, lo que constituye, a mi juicio, el hecho más relevante de la reciente experiencia española sobre los grupos: el papel de la Jurisprudencia, en particular, la dictada a propósito de determinadas situaciones de insolvencia y, por lo tanto, impregnada de consideraciones jurídico-concursales.
En tal sentido, intenté mostrar en mi conferencia el relieve de una significativa sucesión de fallos judiciales que han contribuido de manera decisiva a una comprensión más exacta de la figura del grupo en el ordenamiento jurídico español. Es sabido, además, que algunos de los aspectos contenidos en la doctrina judicial se encuentran en la base de la reciente modificación de la disposición adicional primera del Texto refundido de la Ley concursal en el que se delimita el significado del grupo en dicho ámbito. Y sin dejar de remitirse al art. 42 del Código de comercio, como también es notorio, la comprensión del grupo se lleva a cabo en la actualidad con una visión menos societarista, podríamos decir, permitiendo la inclusión en el mismo, como entidades dominantes, de otras personas jurídicas, aunque carezcan de base asociativa, y también, lo que resulta llamativo, de las personas naturales.
Resulta evidente que la realidad actual y, sobre todo, futura de los grupos de sociedades va a plantear al Derecho problemas de diferente alcance cuya resolución no siempre vendrá favorecida por la existencia de una regulación normativa previa. Es ésta, desde luego, condición necesaria, pero, a mi juicio, no suficiente, para hacer posible esa resolución en los mejores términos, de manera que pueda conseguirse el más adecuado equilibrio de los intereses en presencia. Será preciso, y así terminé la conferencia, disponer de otros medios a tal efecto, y entre ellos mencioné la utilidad del Derecho blando, con la predisposición de las oportunas recomendaciones, tal y como vemos, por ejemplo, en el código español de buen gobierno, así como la contribución de la autonomía de la voluntad, como instrumento precioso para perfilar de manera más precisa la complicada geometría de los grupos.
Se trata, en ambos casos, de medidas de adopción posible en todos los ordenamientos, dispongan o no de regulación específica sobre nuestra figura desde la perspectiva del Derecho de sociedades. Y una inteligente pregunta del profesor Olavo Cunha, en el marco del coloquio desarrollado seguidamente, permitió destacar la plena licitud del contrato de grupo en el Derecho español, sin base normativa alguna entre nosotros, con la posibilidad de llevar a su contenido cláusulas idénticas o similares a las contenidas en el Derecho portugués a propósito del contrato de subordinación.
Hasta aquí la sumaria exposición de la grata actividad académica que pude desarrollar en Lisboa gracias a la exquisita amabilidad de los colegas portugueses a los que antes me he referido. Amabilidad, por cierto, que no concluyó en aquel momento, sino que prosigue en la actualidad gracias, entre otras cosas, a la abundante doctrina que todos ellos me facilitaron y que intento absorber paulatinamente desde que llegué a Valencia. No me es posible destacar ahora la calidad y el contenido esencial de todas las publicaciones que generosamente me entregaron, por lo que me limitaré, para concluir el commendario, a destacar el relieve de dos de ellas.
Se trata de dos volúmenes, auténticas criaturas “de tomo y lomo”, situadas dogmática y conceptualmente en el Derecho de sociedades. El primero de ellos (Direito das Sociedades Comerciais, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 2022), debido al profesor Paulo Olavo Cunha, constituye, como cabe deducir de su título, una obra global sobre el Derecho de sociedades en Portugal, donde se pasa revista, con riguroso carácter sistemático, a la regulación existente en el CSC, incidiendo con particular detalle en el régimen de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
Aunque por su presentación y sus caracteres, este libro podría calificarse, sin dificultad, de auténtico manual, debe destacarse el rigor y la exhaustividad en el tratamiento de las fuentes y la continua aportación de referencias doctrinales, tanto portuguesas, como extranjeras, así como de naturaleza jurisprudencial, circunstancias no del todo frecuentes entre nosotros a propósito de tales obras. Llama la atención, en igual modo, la continua atención a la realidad societaria, tal y como se muestra en la práctica empresarial- bien conocida por el autor en su condición de relevante abogado-, como se deduce, entre otros extremos, del singular tratamiento otorgado a los pactos parasociales, con inclusión expresa y detallada del contenido del que podría considerarse típico en el marco de una sociedad anónima (cfr. pp. 192-200).
El segundo libro al que ahora quiero aludir se inserta de lleno en el ámbito de las monografías, pero por su profundidad dogmática y minuciosidad de tratamiento bien podría calificarse de auténtico tratado. Me refiero a la obra del profesor y magistrado Ricardo Costa titulada Os Administradores de Facto das Sociedades Comerciais (Coimbra, Almedina, 2016 -reimpresión-). La materia objeto de análisis en esta obra, como es bien sabido, constituye un lugar común para la doctrina societarista y ha dado lugar, como también es notorio, a aportaciones de muy diferente alcance y calidad.
Este trabajo, que constituyó en su día la tesis doctoral del autor, representa en lo que conozco el estudio más completo y detallado sobre el tema, sugestivo y difícil a la vez, del administrador de hecho. El análisis llevado a cabo en su obra por el profesor Costa, aun centrado, como es lógico, en el Derecho portugués, se extiende con detalle y rigor por los ordenamientos de los países más cercanos, incluyendo con particular atención al Derecho español. Sin posibilidad ahora de exponer con el necesario cuidado las aportaciones más destacadas contenidas en dicho libro, me limitaré a poner de manifiesto la conveniencia de consultar las conclusiones (pp. 983-988) que, a modo de resumen, ha elaborado el autor y que sintetizan con toda claridad los originales resultados de su investigación.
Poco más cabe añadir a lo acontecido en Lisboa durante esta breve estancia, salvo reiterar la gratitud a los colegas portugueses y recomendar al lector interesado en el Derecho de sociedades la consulta constante de la regulación contenida en el CSC, así como, y con especial utilidad, la cotidiana revisión de la doctrina portuguesa en materia societaria. Estoy seguro de que no perderá el tiempo.
