A LA DIGITALIZACIÓN NO HAY QUE LLEGAR PRIMERO, PERO HAY QUE SABER LLEGAR: LA LEY 11/2023 Y EL DERECHO DE SOCIEDADES

En pleno debate sobre la evolución y el control de la inteligencia artificial, recientemente se ha incorporado a nuestro sistema jurídico la Ley 11/2023, de 8 de mayo, que, entre otras, ha traspuesto la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y que, a su vez, modificara la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. El plazo de trasposición de esta «directiva de digitalización de sociedades» expiró ya hace más de un año, salvo en los que respecta a las normas sobre información de la inhabilitación de administradores y la verificación de documentos electrónicos, más concretamente el día 1 de agosto de 2021, lo que diera lugar a la recepción de la carta de emplazamiento desde las instituciones europeas en fecha de 29 de septiembre de 2021. Sin embargo, no parece el legislador español haberse apurado por ello, y pese a la perentoriedad de la incorporación, la trasposición ha tenido un complejo trámite mediante desdoblamiento del anteproyecto de ley de Eficiencia Digital en distintas iniciativas legislativas.

Pero volviendo a los inicios, la «Directiva de digitalización de sociedades» es plasmación parcial del Plan de acción presentado por la Comisión el 12 de diciembre de 2012 para promover la eficacia y competitividad de las empresas, con base en el artículo 50 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en aras a la tutela del derecho a la libertad de establecimiento. Este plan, vinculado por otra parte a la configuración de un marco jurídico de gobierno corporativo que permita una mayor participación de los accionistas en la vida de la sociedad, en orden a lograr una mayor viabilidad empresarial en el mercado único y resultado de lo cual ha sido la Ley 5/2021, de 12 de abril, de reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a su vez incorpora vías añadidas de simplificación de las operaciones societarias. Así es reconocible singularmente en el caso de las modificaciones estructurales, cuando todavía está pendiente de trasposición la Directiva (UE) 2019/2121 de «movilidad transfronteriza», y en el de la digitalización del procedimiento de constitución de sociedades y de sus sucursales, que ha llevado a la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1151 y, de ahí, a la Ley 11/2023.

En este contexto, la «Directiva de digitalización de sociedades» parte de ciertos objetivos comunes mínimos para los Estados miembros. Entre ellos se ubican la utilización de «herramientas digitales» para la constitución de las sociedades de capital y sus actos posteriores y para la apertura y registro de sucursales en otros Estados. Junto a lo anterior, se ocupa de la mejora en la información en la interconexión de los Registros mercantiles, en particular en lo que atañe en el intercambio sobre las inhabilitaciones para el ejercicio del cargo de administrador. Esto último ha calado en el Derecho patrio con la incorporación de un apartado tercero al artículo 213 de la Ley de sociedades de capital. Este permite, que no impone, como una suerte de “semihard law” proveniente del apartado segundo del artículo 13 decies de la Directiva, la consideración de cualquier información o inhabilitación procedente de otro Estado miembro a fin de impedir la inscripción de la designación de una persona como administradora de una sociedad de capital en un Registro mercantil nacional.

En este punto, se ha de volver, junto a la comunicación de la Comisión europea sobre el Plan de Acción de 2012, a la comunicación posterior de 6 de mayo de 2015 sobre «Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa», que recoge el llamado principio de «solo una vez» para la presentación de documentos por los ciudadanos y que tiene reflejo en la información remitida a los Registros de los distintos Estado miembros y en su integración en un «portal digital único» a través de la «pasarela digital única europea». Se trata, en definitiva, en avanzar en la funcionalidad y en el intercambio de información a través del Sistema de Interconexión de Registros centrales, mercantiles y de sociedades de todos los Estados miembros (BRIS). Se busca con ello completar la Directiva 2012/17, de 13 de junio de 2012, y su Reglamento de ejecución (UE) 2015/884 en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades y así favorecer la información que estos registros dispensan a los ciudadanos en el mercado interior, entre otros aspectos, en torno a la apertura y cierre de sucursales y a las modificaciones de los estatutos sociales, singularmente de la denominación o del domicilio social.

Pero la principal implicación de la Directiva en nuestro Derecho de sociedades es la relativa a la posibilidad de la constitución de las sociedades limitadas íntegramente en línea, esto es, sin necesidad de la comparecencia de los fundadores y, en su caso, administradores, ante el notario que haya de otorgar la correspondiente escritura fundacional. Con todo, se ha de advertir, igualmente, que esta opción no está a disposición de todas las sociedades de capital, sino que, en principio, queda circunscrita a las sociedades limitadas; ni a cualquiera de las aportaciones que puedan llevar a cabo los socios, sino tan solo cuando realicen aportaciones dinerarias, según acoge el artículo 22 bis de la Ley de sociedades de capital -y autoriza el artículo 13 octies.4.d de la Directiva-. Pero, además, tampoco se ha de entender esta condición de posibilidad en términos absolutos, sino que todavía cabe que el notario autorizante, si bien de forma excepcional, pueda requerir la presencia física de los solicitantes. En consonancia con la Directiva (arts. 13 ter. 4 y 13 octies.8), el nuevo artículo 40 quinquies permite que los notarios requieran la comparecencia ante riesgos justificados de falsificación de la identidad, por causa del interés público afectado, y para verificar la capacidad del otorgante, sea el fundador, sea su representante, sin que esto alcance al resto de trámites del procedimiento telemático.

De otro lado, España ya cuenta con un sistema de constitución telemática de las sociedades limitadas a través del «Documento Único Electrónico». A ello se unen las medidas que permiten su coordinación con los censos tributarios, la Seguridad Social y otras administraciones públicas. Así lo recoge la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el recurso que contempla la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, al Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y a los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada regulados en el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, que aprobara la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre. No obstante, el nuevo artículo 40 bis de la Ley de sociedades de capital habilita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo conjuntamente con el Ministerio de Justicia para su modificación y  para la preparación de modelos en español, en las lenguas cooficiales de las Comunidades autónomas y en inglés, en línea con el artículo 13 nonies de la Directiva, que reclama modelos  “al menos en una lengua oficial de la Unión ampliamente comprendida por el mayor número posible de usuarios transfronterizos”. Esta técnica de la habilitación, sin embargo, resulta poco usual en el texto refundido fuera del contexto de las sociedades cotizadas.

Las modificaciones introducidas no afectan tan solo a la Ley de sociedades de capital, en sus artículos 20 bis, 22 bis i 40 bis et seq., estos últimos ubicados en un nuevo capítulo III bis, dedicado a la constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada o también llamada «constitución en línea». Desde un punto de técnica legislativa resulta reseñable que el artículo 20 bis incorpore una relación de definiciones referidas al «medio de identificación electrónica» y al «sistema de identificación electrónica», con remisiones al Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza; o a los «medios electrónicos» o, incluso, al significado, a estos efectos, de «constitución» o «registro de una sucursal», sin que ni siquiera tales menciones figuren en el nuevo capítulo III bis -en este sentido, de tal manera, vide art. 13 bis de la Directiva 1132/2017 dentro del capítulo III, dedicado a los  procedimientos en línea, publicidad y registros-.

La extensión de la reforma alcanza, igualmente, a la letra a) del artículo 22.1 de la mencionada Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que amplía los trámites que podrán realizarse por vía telemática a través del Punto de Atención al Emprendedor, en relación con la constitución de sociedades y otros actos posteriores; y al Código de comercio, en su artículo 17 para la mejora de la dispensa de información societaria relevante (cfr., art. 13 septies de la Directiva). Y todo ello sin perjuicio de otras modificaciones normativas para dar oportuna coherencia al sistema, en la Ley Hipotecaria y, en lo que principalmente atañe al Derecho de sociedades, en la Ley del Notariado, respecto de la posibilidad de otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia y mediante comparecencia electrónica, además de la interoperabilidad con los Registros y de la utilización de sistemas de identificación electrónica.

Ahora bien, el empleo de los medios digitales no se ciñe a la constitución telemática de las sociedades y de sus sucursales, sino que se extiende a cualquier acto societario posterior (vide art. 13 undecies de la Directiva). Así resulta reconocible con la introducción de un artículo 17 ter en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 respecto del otorgamiento y autorización a través de videoconferencia no solo de la constitución de sociedades -aquí no se hace exclusiva mención de las sociedades limitadas- con aportaciones dinerarias al capital social, sino también para otros actos. Entre estos, los nombramientos y los apoderamientos mercantiles y la revocación de poderes, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, e incluso las actas de las juntas generales y las de referencia en sentido estricto y los testimonios de legitimación de firmas.

Por otra parte, la forma de la verificación de las aportaciones no queda incorporada a la Ley notarial, sino que resulta desplazada al artículo 40 ter de la Ley de sociedades de capital mediante un instrumento de pago electrónico que identifique la persona que realice el pago y que debe ser proporcionado por un prestador de servicios de pago electrónico o por una entidad financiera establecida en un Estado miembro (cfr., art. 13 sexies de la Directiva). La labor de acreditación y -más sorprendentemente tratándose de aportaciones dinerarias- de valoración que, en principio, atribuye al notario, puede ser sustituida por la manifestación de los fundadores de su realidad y con su asunción de responsabilidad solidaria por tal realidad, sin que esto constituya ninguna novedad respecto de la solución para otras formas constitutivas. Otro tanto ocurre con el artículo 40 quater de la Ley, dedicado a la inscripción de la escritura de constitución en el Registro mercantil, de cuyos detalles de comunicaciones y plazos se ocupa la Ley y no así el Reglamento del Registro mercantil -y ello con reducción de los plazos previstos en el artículo 13 octies.7 de la Directiva-.

La reforma, por lo tanto, obedece a los términos de necesidad para procurar la armonización normativa europea en el desarrollo de la transformación digital de las sociedades, de eficacia para el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, de eficiencia para los ciudadanos y los operadores económicos, y de proporcionalidad, si bien busca cumplir estrictamente con las exigencias de la Directiva, recordemos de mínimos, para su cumplimiento. Con todo, todavía se ha de estar a los plazos de la entrada en vigor que prevé la disposición final decimoctava de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en particular los seis meses previstos para el artículo 34, en relación con la modificación de la Ley del Notariado, que carece de coordinación con la entrada en vigor del artículo 39, dedicado a la modificación de la Ley de sociedades de capital, además del transcurso de un año para la entrada en vigor del artículo 35, dedicado a la reforma del Código de comercio acerca de la información a dispensar, desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Son muchas, pues, las dudas que surgen de la implementación de esta normativa, tanto desde la perspectiva de la técnica jurídica utilizada para la adaptación a nuestro fuero interno, como de las remisiones a otros desarrollos posteriores. Lo importante, como recuerda la conocida ranchera, no es llegar primero, que tampoco es el caso, sino que, a una adecuada regulación de la digitalización hay que saber llegar.