Tenía que producirse; pero no sabíamos el día ni la hora. Esta alusión al incertus quando, desde su honda resonancia evangélica hasta el más terrenal contrato de seguro, no hace sino reflejar un elemento constante del mundo jurídico de nuestro tiempo, como efecto inmediato de la pertenencia de España a la Unión europea y por el consiguiente (también permanente) deber de adaptar el Derecho propio a las directivas de esta institución supranacional. El caso es que ese deber de adaptación, prescindiendo ahora del caso de los reglamentos, tiene sus propias reglas entre las que descuella la existencia de un plazo, cuya observancia constituye algo más que una mera cortesía. No es infrecuente, sin embargo, que el legislador nacional, y no sólo el español, desatienda el requisito de la “tempestividad adaptadora”, si se nos permite la fórmula, con consecuencias no precisamente positivas.
Para evitar, entonces, los efectos indeseados del retraso, más allá de posibles sanciones y sin ignorar un cierto “coste reputacional”, empieza a ser común la preocupante tendencia de acumular en una sola norma jurídica (casi siempre un Real Decreto-ley) los preceptos de Derecho nacional mediante los que se aspira a conseguir la adaptación de nuestro ordenamiento a un número indeterminado y heterogéneo de directivas europeas. Los ejemplos que podrían traerse a colación son cuantiosos, si bien me limitaré en este commendario a mencionar el último eslabón (evidentemente, por el momento) de esta ya notable cadena: me refiero al Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (BOE del 29).
En esta singular reglamentación, de cuyo título, tan largo y variado, haré gracia al lector, se riza el rizo de la indicada tendencia, pues, además de acumular normas expresivas de la recepción del Derecho europeo, se incluyen otras ajenas a esta circunstancia, derivadas de situaciones del todo diversas, coincidentes, si acaso, en sus efectos altamente dañosos (desde la guerra de Ucrania hasta la erupción del volcán en la isla de La Palma). No hace falta haber estudiado Derecho ni, por supuesto, alcanzar la lejana cima de la excelencia jurídica para darse cuenta de que esta forma de proceder, si se me permite la redundancia, es del todo improcedente. Sufre el Derecho, sufren las instituciones encargadas de aplicarlo, sufren los juristas, y en este desaforado sufrimiento participan también, y en alto grado, todos los ciudadanos.
No seguiré, sin embargo, por esta vía quejosa ni me situaré al pie del muro de las lamentaciones jurídicas; hay que mirar hacia adelante, a pesar de los pesares, y buscar con ahínco el mejor entendimiento de la normativa en vigor, a fin de propiciar su pertinente aplicación a la realidad social sobre la que se proyecta, olvidando, eso sí, aquel frecuente aserto -en el pasado- sobre la “tácita racionalidad” del legislador. Y es que la quejumbre sistemática me ha parecido siempre poco eficaz, seguramente porque he hecho mía aquella admonición, repetida con frecuencia por el profesor Broseta, de que los esfuerzos vanos conducen a la melancolía.
Para ser operativo, y a fin de no cansar al lector con una exposición retórica, me centraré en lo que más interesa del Real Decreto-ley 5/2023 desde la perspectiva de “El Rincón de Commenda”. Se trata, como parece evidente, de la nueva regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, derivada de la transposición a nuestro Derecho de la directiva 2019/2021, de 27 de noviembre, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas; regulación, conviene advertirlo, que resulta prácticamente idéntica a la difundida el pasado mes de febrero bajo la vestidura, mucho más adecuada, de mero anteproyecto de ley de modificaciones estructurales.
Por lo demás, y siguiendo una tradición de larga data entre nosotros con motivo de la recepción de las normas europeas en materia societaria, no hay en el Real Decreto-ley 5/2023, dentro del tema que nos ocupa, únicamente adaptación, sino también, y en alto grado, reforma del propio ordenamiento por la voluntad exclusiva del legislador español. La conjunción de ambos factores trae consigo, como efecto inmediato, la instauración de un nuevo régimen de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas (dentro y fuera de la Unión europea), así como, de manera inevitable, la derogación de la Ley 3/2009, de 3 de abril.
Debe reconocerse, no obstante, que esa derogación no supone cambios relevantes (podríamos decir “estructurales”) en lo que atañe a la naturaleza y al significado institucional de las distintas modalidades de modificaciones contempladas en nuestro ordenamiento. Hay, sí, una voluntad decidida de armonizar el régimen de las figuras que nos ocupan, tanto si se llevan a cabo en el ámbito puramente interno, como si tiene carácter transfronterizo, con lo que se deduce del Derecho de la Unión europea, sin perjuicio, claro está, de otros matices destacados.
Con arreglo a este criterio, bien podría decirse que la regulación recién publicada no prescinde de la precedente, sino que, más bien, la integra dentro de sus parámetros propios; en ese sentido, y quizá con mayor exactitud, podríamos decir que la Ley 3/2009 ha sido “absorbida” por el Real Decreto-ley 5/2023; absorción, si se quiere, provisional (aunque firme), en tanto no se disponga de un recinto más sólido y estable para albergar, de manera exclusiva, el nuevo régimen de las modificaciones estructurales.
Con todo, son muchas las novedades que encontramos en ese nuevo régimen, empezando por el importante reajuste sistemático en él contenido, de cuyos elementos me permitiría destacar, de entrada, la elaboración de un significativo apartado de normas comunes a todas las modificaciones estructurales reguladas. Uno de los defectos o, quizá mejor, de las carencias de la Ley 3/2009 consistió, precisamente, en establecer un tratamiento individualizado de cada una de esas modificaciones, sin predisponer una ordenación genérica de las mismas, aunque fuera limitada. No cumplían ese objetivo los dos primeros preceptos de dicha ley, dedicados, como es bien sabido, a delimitar su ámbito objetivo (es decir, los supuestos en ella regulados), así como su ámbito subjetivo (las sociedades mercantiles, con expresa exclusión, si bien no del todo cierta, de las sociedades cooperativas).
Cambia ahora el criterio, sin perjuicio de que se mantengan esos dos preceptos, situados, en apreciable continuidad, al frente de la nueva regulación. No son, con todo, los únicos preceptos recogidos en el capítulo primero (“disposiciones preliminares”) del título primero (“de las modificaciones estructurales”); a ellos se añade un importante art. 3. (“limitaciones y exclusiones”) del que, en un comentario de urgencia, me gustaría destacar dos importantes aspectos. El primero se refiere a la notoriedad con la que se toman en cuenta las situaciones de liquidación, tanto societaria, como concursal, a fin de determinar su compatibilidad con la realización, en su caso, de alguna modificación estructural.
El segundo aspecto se refiere al vínculo, si se quiere genérico, que establece el precepto entre las modificaciones estructurales y la normativa concursal, al remitirse en bloque al TRLC, en sus distintos niveles (incluyendo los planes de reestructuración o de continuación), y sin perjuicio de la modificación de algunas de sus normas. Es este un asunto de la mayor trascendencia -objeto de un pasado commendario-, limitado en su tratamiento doctrinal, por lo común, a la figura de la escisión, que ahora desborda este estrecho marco para afirmar la susceptibilidad de tomar en cuenta las distintas figuras de modificación estructural.
Gran interés tiene, de acuerdo con lo anteriormente indicado, el capítulo segundo (“disposiciones comunes”) de este primer título. Sin posibilidad de destacar ahora todos los aspectos relevantes de su amplio contenido (arts. 3-16), sobre todo si se lo compara con el vacío precedente, resulta necesario poner de manifiesto que en él se acoge de manera evidente la doble dimensión, procedimental y sustantiva (de protección de intereses, esencialmente), que resulta inherente a la ordenación normativa de las modificaciones estructurales.
La idea de procedimiento, como elemento caracterizador de las figuras que nos ocupan, constituye una constante entre nosotros; desde luego, a nivel normativo, con arreglo a lo establecido, de manera singular, eso sí, en la Ley 3/2009. Pero también, en el plano doctrinal, pues desde que el maestro Girón afirmara tajantemente que sólo como procedimiento se puede comprender y construir la fusión, los autores, ciertamente numerosos, que se han dedicado al estudio de las modificaciones estructurales han extendido, de manera implícita o expresa, tal idea a todas ellas.
No es este el lugar adecuado para exponer minuciosamente todos los detalles característicos del procedimiento de realización de una modificación estructural. Bastará con señalar, de entrada, que no parecen apreciarse diferencias sustanciales en torno a su esquema básico, así como respecto de las distintas fases que lo componen, entre la regulación ahora en vigor y la precedente. Es un paso importante, con todo, asumir dicho planteamiento de manera común a todas las figuras reguladas, limitándome en el presente commendario a poner de manifiesto algunas circunstancias propias de la fase preparatoria, término éste utilizado en el Real Decreto-ley a propósito de la publicidad de necesaria divulgación con carácter previo a la adopción, en su caso, del correspondiente acuerdo.
El punto de partida de toda modificación estructural y, por lo tanto, también de esta fase preparatoria aparece centrado en torno al “proyecto de modificación estructural”, del que nos habla el art. 4. Precisamente por su carácter genérico (como su propio nombre indica), son menores las menciones de necesaria consignación en el mismo, pudiéndose, no obstante, ampliarse en cada caso, a la vista, sobre todo, de la regulación específica y las circunstancias concretas de cada modificación estructural que pretenda realizarse.
A la hora de analizar el contenido del proyecto, resulta inevitable la comparación entre el citado art. 4 y la norma común de referencia en este tema dentro del Derecho ahora derogado, referida, como también es notorio, a la fusión (art. 31 de la Ley 3/2009). Se trata de una comparación que, sin duda, ha de hacerse con cuidado, evitando juicios apriorísticos; a pesar de ello, no parece del todo correcto haber prescindido en ese art. 4 de mencionar alguna circunstancia hoy característica de la realidad empresarial y societaria, en particular cuando se trata de organizaciones económicas de dimensión significativa.
Este sería el caso de la responsabilidad social de la empresa o, mejor, de los potenciales efectos de la modificación estructural cuya realización se pretende sobre esa singular magnitud; ahora sólo resulta obligatoria la mención de tales efectos en lo que al empleo se refiere (art. 4, 1, 7º), sin que, claro está, quede cerrada la puerta para que el proyecto de la modificación estructural contemple aspectos de la responsabilidad social o, incluso, y con idéntica razón, de la sostenibilidad, en el marco de la correspondiente modificación estructural.
La materia recién considerada aparecerá, sin embargo, a propósito del informe de los administradores, en su apartado relativo a los socios, juntamente con la indicación del “eventual impacto de género” que la modificación, cuya realización se pretende, pueda tener (art. 5, 3, 3º). Esta mención, si se quiere menos trascendente, permite poner de manifiesto el mayor detalle, y la más destacada ambición, con la que el legislador ha afrontado el tratamiento de los informes procedentes en la fase preparatoria de la modificación. Así se advierte, en el citado art. 5, a propósito del relativo a los administradores, con dos secciones (o dos informes separados, en su caso), correspondientes, respectivamente, a los socios y a los trabajadores, sin perjuicio de que pueda prescindirse de uno o de otro con arreglo a los requisitos legalmente previstos (arts. 5, 4 y 8).
De las menciones dedicadas a los socios, interesa destacar en este momento que la primera se refiere, desde la perspectiva sustancial y tuitiva antes indicada, a la “compensación en efectivo propuesta en el proyecto en caso de ejercicio por los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas, y el método empleado para determinar tal compensación”. Se alude, de este modo, al clásico derecho de separación, cuya pertinencia resultaba restringida en la Ley 3/2009, a específicos supuestos de modificación (transformación, fusión transfronteriza y traslado al extranjero del domicilio social). El planteamiento ahora es otro, más genérico, de un lado, en cuanto a las figuras donde pueda aplicarse, y más restringido, por lo que afecta a la contraprestación que pueda recibir el socio.
También se contempla, como elemento común en la fase preparatoria de toda modificación estructural, el informe del experto independiente (art. 6), siendo objeto, del mismo modo que en el caso del informe de los administradores, de una regulación más detallada de lo conocido hasta la fecha entre nosotros. Se delimita, así, el ámbito de sus destinatarios (los socios) y se enumeran sus posibles y distintas secciones, con expresa alusión a los socios y a las principales medidas predispuestas para su protección (compensación en dinero, especialmente considerada en el precepto, y tipo de canje), así como a los acreedores.
En igual forma, habrá que prestar atención en el informe de los expertos independientes a la suficiencia del capital aportado, siempre que se trate de sociedades anónimas o comanditarias por acciones. Y, por último, se contempla también en el precepto (art. 6, 7) la posibilidad de que ese informe no llegue a elaborarse por haberlo acordado unánimemente los socios con derecho a voto o porque así lo establezca el régimen específico de una determinada modificación estructural.
Para concluir el tratamiento correspondiente a la fase preparatoria, alude la nueva regulación a la necesidad de divulgar una serie de informaciones contempladas en el art. 7 bajo la denominación de “publicidad preparatoria del acuerdo”. Al margen ahora del calificativo empleado (la primera y única vez, según creo, que se utiliza en el Real Decreto-ley), cabe destacar, también aquí, el reducido ámbito de esa publicidad, si la comparamos, de nuevo, con idéntico supuesto en la Ley 3/2009 (art. 39, a propósito, una vez más, de la fusión). Sorprende el laconismo del legislador y, entre las numerosas omisiones que cabe constatar, quizá la más llamativa sea la relativa al informe de los administradores (no así respecto del informe elaborado por los expertos independientes, que puede no existir, conviene recordarlo).
Muchas son las cuestiones que se agolpan en torno a la nueva regulación, y desde luego también sobre la fase preparatoria, algunos de cuyos aspectos principales he querido destacar aquí. Espero seguir ocupándome de esta importante pieza legislativa en futuros commendarios, al menos por lo que se refiere a las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, asunto éste destacado en lo que atañe a la “construcción” dogmática de estas relevantes modificaciones societarias, pero también en lo relativo a su específica ordenación.
