ÚLTIMA ENTREGA SOBRE LAS DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

En estas entregas sucesivas sobre la nueva regulación de las modificaciones estructurales, en lo que afecta, particularmente, a sus disposiciones comunes, quedan por considerar distintos aspectos, de entre los cuales, y como presentación de este commendario, quisiera mencionar dos, de carácter específico, y un tercero de alcance más genérico y con particulares consecuencias sistemáticas. Los dos primeros se refieren, respectivamente, a las medidas de tutela previstas para socios y acreedores de las sociedades participantes en la modificación, así como a la eficacia de la misma. El de carácter sistemático tiene como objeto el análisis de la no fácil coexistencia de las disposiciones comunes con el régimen específico previsto para cada modificación.

De los dos asuntos particulares, quizá el de mayor importancia sea el relativo a los medios de tutela establecidos para los socios y los acreedores. Esa importancia resulta obvia a la vista de las significativas consecuencias que para la posición jurídica de ambos trae consigo la puesta en práctica de toda modificación estructural. Pero, del mismo modo, el tratamiento de estas cuestiones tuitivas puede resultar en ocasiones inconveniente para hacer posible la realización eficiente y oportuna de tales alteraciones societarias.

Ambos objetivos, proteger, de un lado, intereses individuales (de socios y acreedores), y facilitar, de otro, la estabilidad institucional y la eficacia de las modificaciones estructurales, se han puesto de manifiesto con diferente alcance a lo largo de la vida normativa, no demasiado larga, por cierto, de tales figuras. Nuestro propio ordenamiento, desde la LSA 1951, ha experimentado cambios relevantes en lo que atañe a los criterios de política jurídica aplicables al respecto, como muestra, sobre todo, la pérdida de relieve del derecho de separación del socio disconforme con la correspondiente modificación estructural.

En esta misma línea, pero si cabe con mayor intensidad, se mueve la directiva y por lo tanto el Real Decreto-ley 5/2023. Así lo confirma, y empiezo por el final, el art. 16, 2 de la nueva regulación cuando afirma lapidariamente que “no podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros”. Sean cuales sean los hipotéticos vicios concurrentes en el procedimiento, la inscripción parece tener aquí plenos efectos sanatorios y cierra la posibilidad (frente, en apariencia, al derogado art. 47 LMESM) de invalidar la modificación estructural ya ejecutada.

Ya vimos en el pasado commendario un ejemplo de este criterio a propósito de la impugnación de acuerdo aprobatorio de una modificación estructural, con una significativa reducción de los supuestos legitimadores al efecto. Cabe afirmar, en tal sentido, que la orientación de política jurídica que ahora nos ocupa resulta predominante y se pone de manifiesto en las diferentes fases de procedimiento. ¿Querrá decir tal orientación que el legislador europeo, y, por tanto, el español, han “abandonado” a los socios y los acreedores?

La pregunta resulta sin duda excesiva en su concreta formulación y merece la pena aludir a los principales preceptos del nuevo régimen en los que se plasman las medidas de tutela de ambos colectivos, eso sí, fundadas en planteamientos singulares que será necesario analizar con detenimiento, aunque aquí solo sea posible un ligero apunte.

Por lo que se refiere a los socios, el art. 12 contempla dos supuestos distintos: el derecho a una compensación en efectivo y una alusión final al tipo de canje, con reenvío inmediato en este último caso al régimen de la fusión. Si se mira bien, el contenido del citado precepto no muestra la autonomía y el carácter general que su inserción en el capítulo de las disposiciones comunes permitiría imaginar. En realidad, nos encontramos con una norma común que, sin perjuicio de ciertos matices, muestra un carácter subsidiario de lo establecido de manera particular en el régimen concreto de cada modificación.

Es cierto que el art. 12 comienza reconociendo el derecho de los socios disconformes con la modificación a obtener una compensación en efectivo derivada de la enajenación de sus acciones, participaciones o cuotas, requiriendo a cada uno de ellos, eso sí, el haber “votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto”. Pero también es cierto que esta singular forma de presentar el tradicional derecho de separación no resulta autosuficiente en su enunciado “común”, sino que se vincula, en manera seguramente determinante, con el “régimen específico de la modificación estructural proyectada”.

A continuación, el precepto en estudio enumera de manera estricta, sin posibilidad de ampliación, a mi juicio, los casos en los que se reconoce la existencia del mencionado derecho. Estos son: las transformaciones internas, las fusiones por absorción de la sociedad participada al 90% “cuando no se elaboren los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión”, así como, por último, las operaciones transfronterizas cuando los socios “vayan a quedar sometidos a una ley extranjera”.

Una vez establecidos los requisitos formales para que el socio obtenga la indicada compensación, contempla el art. 12,4 una medida de tutela complementaria si el socio titular de tal derecho considerara que la compensación “no se ha fijado adecuadamente”. En tal caso, “tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria” presentando la oportuna reclamación, bien “ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, “cuya competencia será exclusiva”, bien ante “el tribunal arbitral estatutariamente previsto”.

A este respecto, conviene volver, una vez más, al art. 11 (impugnación del acuerdo) en el que se excluyen determinadas circunstancias como fundamento, individual o conjunto, de la impugnación del acuerdo aprobatorio de la correspondiente modificación estructural. Y una de ellas es, precisamente, que la compensación a la que ahora me refiero haya sido fijada de manera inadecuada. Sin entrar ahora en el análisis de los posibles criterios de adecuación, interesa señalar que la decidida apuesta del legislador por la estabilidad de las modificaciones estructurales se intensa “compensar” (si vale la redundancia) con este complemento tuitivo, también de contenido exclusivamente patrimonial. Queda a criterio del juez de lo mercantil o, en su caso, del tribunal arbitral apreciar la existencia o no de tal inadecuación.

Y para reforzar, finalmente, la indicada estabilidad de las relevantes alteraciones societarias que nos ocupan, el art. 12, 5 afirma lacónicamente que “el ejercicio de los derechos previstos en este artículo no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro mercantil”. La compensación, digamos, “oficial” más, en su caso, la compensación complementaria, constituyen, entonces, el lenitivo para el socio disconforme con la modificación estructural; por tanto, su tramitación y su percepción correrán en paralelo con el procedimiento propio de la correspondiente modificación, sin llegar a interferir en él. A este respecto, no conviene olvidar, como señalaba una vieja doctrina, que las paralelas sólo se juntan en el infinito…

Por lo que se refiere a los acreedores, entendiendo por tales a aquellos “cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto” (art. 13, 1), los arts. 13 a 15 establecen, con perspectivas diversas, varios instrumentos de tutela centrados en conseguir que las garantías constituidas, en su caso, para la tutela de sus créditos resulten adecuadas, evitando en lo posible que la modificación estructural ponga en peligro su satisfacción.

De un lado, el art. 13 ofrece diferentes vías para canalizar el descontento de los acreedores “con las garantías ofrecidas o la falta de ellas” dentro del proyecto de modificación estructural (véase, a este respecto, el art. 4, 1, 4º). La primera instancia para superar ese descontento es dirigirse directamente a la sociedad deudora; si esta vía no diera resultado, faculta el precepto a los acreedores disconformes para “acudir” al Registrador mercantil del domicilio social en caso de que el informe emitido por los expertos independientes declarara la inadecuación de las garantías establecidas. Si, por el contrario, ese informe manifestara la opinión contraria, podrá el acreedor “acudir” al Juez de lo Mercantil.

Para el caso, seguramente frecuente, de que no se llegara a emitir el informe de los expertos independientes sobre las garantías de los acreedores, la vía de tutela para estos últimos pasa por solicitar al Registrador mercantil el nombramiento de un experto independiente para que emita entonces el correspondiente informe. El resultado del mismo, en lo que ahora interesa, es decir, en el carácter adecuado/inadecuado de las garantías de los créditos, abrirá la puerta, a su vez, al acreedor descontento para que pueda “acudir” bien ante el Registrador, bien ante el Juez.

No entro en los distintos detalles establecidos a propósito de los supuestos indicados, minuciosos y detallados, pero desprovistos, al igual que en el caso de los socios, de fuerza paralizante del procedimiento de modificación estructural; el art. 13, 3 reproduce su intangibilidad en los términos ya vistos a propósito del art. 12,5.

De otro lado, el art. 14 (adecuación y eficacia de las garantías) abunda en la cuestión de fondo ahora expuesta, con una remisión, como nuevo criterio de discernimiento, al art. 15, donde se contempla la llamada “declaración sobre la situación financiera” por parte de la sociedad que realice una modificación estructural o participe en ella, aunque en diferentes apartados del precepto se hable exclusivamente de “operación”, sin complementos ni añadidos.

Esta declaración no es, en absoluto, preceptiva, ya que la sociedad “podrá” adjuntarla para su publicación junto con el proyecto de modificación estructural. En cualquier caso, su puesta en práctica, atribuida a la competencia del órgano de administración, aspira a despejar cualquier duda sobre la solvencia de la sociedad en cuestión. Ello será así siempre que, claro está, el citado órgano pueda confirmar que, sobre la base de la información disponible y habiendo efectuado las averiguaciones que resulten razonables, “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de éstas”.

Dejando al margen, en este momento, la no muy adecuada redacción del precepto (circunstancia, por otra parte, significativamente perceptible a lo largo de la nueva regulación), quizá convenga destacar el “aroma concursal” que parece traslucirse del precepto recién transcrito. Y ruego que se me entienda bien, porque, como es notorio, la declaración sobre la situación financiera es un documento enderezado a disipar las dudas sobre el estado en el que pudiera quedar, patrimonialmente hablando, la sociedad emitente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones.

Con todo, a la hora de valorar el relieve de este elemento informativo, nuevo entre nosotros, se podrían (y quizá se deberían) tener en cuenta criterios ajenos al círculo propio, de conocimientos y de actividad, del órgano de administración; y ello, con el fin de poder comprobar o, al menos, imaginar si la solvencia pretendida era tal o si, por el contrario, había algunos motivos de inquietud situados, al menos, en la órbita de la insolvencia probable.

Vistos sumariamente los aspectos relativos a la tutela de socios y acreedores, me referiré también con brevedad a la fase ejecutiva o, quizá mejor, a las cuestiones correspondientes a la eficacia de la modificación estructural, una vez proyectada y tras el acuerdo de la o las sociedades participantes en ella. Es en la sección cuarta (“inscripción y validez de la operación”) del primer capítulo donde se encuentra el art. 16, que se ocupa de manera ciertamente esquemática de ambos aspectos.

Se atribuye, de este modo, al Registrador mercantil la competencia para inscribir la modificación estructural acordada “una vez que compruebe que se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios”, produciéndose la eficacia de dicha modificación “desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil” (art. 16, 1). Si no fuera por los dos adverbios (en mente) consignados en el precepto, cabría sostener que la calificación procedente en este caso tendría un carácter esencialmente formal, sin entrar por tanto el fedatario público en las honduras sustantivas de la correspondiente operación.

Pero los citados adverbios muestran, salvo error por mi parte, lo que desde un punto de vista dogmático suele denominarse “concepto jurídico indeterminado”, tan presente, por otra parte, en numerosos preceptos de nuestro Derecho de sociedades. Puede pensarse, entonces, que en la comprobación de las condiciones exigidas y en la observancia de la cumplimentación de los trámites, disfrutará el Registrador de un margen de apreciación no pequeño, con la inmediata consecuencia de denegar, en su caso, la inscripción si del examen de los documentos se dedujera el cumplimiento indebido de esas mismas condiciones o la cumplimentación incorrecta de los trámites necesarios. Como ya habrá advertido el lector, utilizo en esta última frase, a mi vez, dos conceptos jurídicos indeterminados, bajo forma adjetiva, y no adverbial, con el fin de expresar la elasticidad, si cabe el término, de la calificación del Registrador en el tema que nos ocupa.

Por lo demás, y como ya sabemos, la inscripción excluye toda posibilidad de declarar la nulidad de una modificación estructural, quedando a salvo, eso sí, “las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros” (art. 16, 2). También quedarán a salvo de ese efecto preclusivo un amplio y heterogéneo elenco de regulaciones, que van desde el Derecho penal (prevención y lucha contra la financiación del terrorismo) hasta el Derecho del Trabajo y el tributario (en lo que atañe a la imposición de sanciones después de la fecha en que haya surtido efectos la modificación estructural), sin perjuicio, por último, de “la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria”.

Unas pocas líneas finales en torno al tema de orden sistemático anunciado al comienzo de este commendario, es decir, a la autonomía de las disposiciones comunes y a su compatibilidad con el régimen singular de cada modificación estructural. Ya señalé en el primer commendario sobre la nueva regulación en la materia que consideraba un acierto el haber establecido una amplia normativa común a todas las operaciones de modificación estructural, sin duda una de las materias que se echaba en falta dentro de la Ley 3/2009. Se consigue, de esta forma, reducir a unidad un buen número de los aspectos esenciales propios de cada modificación, facilitando la interpretación de las correspondientes normas y, a la vez, dando estabilidad y seguridad a tan destacadas alteraciones societarias.

No es seguro, sin embargo, que se haya conseguido plenamente la finalidad propia de toda regulación común, sin perjuicio, claro está, de que, en algunos casos, y vuelvo, una vez más, a la recién mencionada “estabilidad” de las modificaciones estructurales, su tratamiento actual resulte clarificador y nítido, con independencia de los que se piense sobre el criterio inspirador de política jurídica al respecto.

El motivo principal de mi duda, sin embargo, reside en la relación no del todo ajustada entre la indicada regulación común y el tratamiento específico de cada modificación estructural, como puede apreciarse, por ejemplo, a propósito del proyecto; en la normativa general, su contenido resulta, más bien escaso, frente a lo que se observa en la respectiva regulación particular, con gran protagonismo, una vez más, de la fusión. No queda claro entonces de qué pueda servir, en ese punto concreto (por otra parte, decisivo en el procedimiento de cada operación), la disciplina común, cuando la mejor fuente de cobertura de lagunas o de remedio interpretativo, parece encontrarse fuera de ella.

Se dirá que las disposiciones comunes pueden tener una gran utilidad para la ordenación de supuestos atípicos de modificación estructural, cumpliendo, de este modo, la función habitualmente atribuida al llamado Derecho supletorio. En nuestro contexto, sin embargo, resulta un criterio, cuando menos, problemático a la vista del amplio consenso doctrinal existente, tanto dentro como fuera de nuestras fronteras, sobre la estricta tipicidad inherente al Derecho regulador de las modificaciones estructurales. No puede excluirse, por supuesto, que en el futuro pueda alterarse este planteamiento y que razones de diverso alcance (por ejemplo, movilidad de las sociedades en el espacio internacional, y no sólo en la Unión europea) puedan justificar dicho cambio.

Más viable me parece la posibilidad de que las disposiciones comunes de la nueva regulación surtan efecto y adquieran considerable protagonismo fuera del ámbito correspondiente a las sociedades mercantiles, para cuyo tratamiento se han dictado. Como las modificaciones estructurales, por su propia naturaleza, pueden ser predicadas, siempre que se dé la oportuna motivación, de todas las personas jurídicas, y como en el régimen particular de éstas, según su distinta naturaleza, no se suele encontrar un tratamiento adecuado de las mismas, parece razonable entender que dicho régimen general se convierta en la “tabla salvavidas” de tantas operaciones que, de otro modo, podrían navegar en el mar sin orillas de la inseguridad jurídica.

Pienso no sólo en las modificaciones homogéneas (por ejemplo, de sociedades cooperativas, o de fundaciones, entre sí), sino también en las que intenten llevar a cabo la integración de personas jurídicas de distinta naturaleza, algo ciertamente posible y no sólo en teoría. Veremos si tal cosa llegara a suceder, lo que no sólo depende de la buena voluntad o de la corrección sustancial de dicho criterio; entre tanto, queda al jurista interesado en la materia la ardua tarea de ir desbrozando el sentido de la nueva regulación, contribuyendo, también en lo posible, a facilitar su efectiva puesta en práctica.