El pasado siglo fue pródigo en estudios doctrinales sobre el sentido y el alcance de la disciplina jurídica que denominamos “Derecho mercantil”. Si nunca es sencillo dar con la “esencia” de un sector del ordenamiento, el caso del Derecho mercantil resulta particularmente complicado por su acusado carácter histórico, que dificulta encontrar el “hilo de la continuidad” a lo largo de tantos siglos. Pero esa dificultad se incrementó de manera considerable a partir de la codificación y, sobre todo, en la pasada centuria, ante, por un lado, el intenso desarrollo de buena parte de los componentes del antiguo ius mercatorum; del mismo modo, por otro, como consecuencia de la incorporación a su fondo institucional de muchos y variados supuestos por efecto de diversas causas, entre las que destacan los procesos de integración regional, la intensa globalización económica, así como, más recientemente, la creciente influencia de las nuevas tecnologías.
La delimitación y comprensión del complejo escenario establecido en torno a lo que tradicionalmente se ha venido denominando “Derecho mercantil” origina, de este modo, múltiples dudas y problemas a los estudiosos. Y sin hacer en este momento una enumeración de tan intrincados asuntos, quizá convenga señalar que esa misma denominación, sin duda clásica y -por qué no decirlo- en buena medida arcaizante, muestra con claridad la dimensión de las dificultades con las que se encontrará el jurista que aspire a “desvelar” la razón de ser de dicha disciplina. Aunque se han propuesto diversas denominaciones alternativas (Derecho de la empresa, Derecho de los negocios, Derecho de la Economía, por citar las más significativas), ninguna de ellas ha conseguido el suficiente apoyo como para sustituir eficazmente al viejo (nunca mejor dicho, al menos, en lo que a su nombre se refiere) Derecho mercantil.
Como es fácil de comprender, el propósito intelectual que aquí se contempla no se plantea de la misma manera en los diversos ordenamientos, adquiriendo mayor intensidad en algunos de los países (europeos) insertos en el sistema del civil Law. Esta conocida fórmula nos permite, en un sentido más literal que sustantivo, encontrar una de las claves que ha presidido secularmente la reflexión sobre el sentido y la razón de ser del Derecho mercantil; se trata, como es bien sabido, de su relación con el Derecho civil, como disciplina básica y si se quiere originaria del Derecho privado. En buena medida, los caracteres de nuestra materia se han podido perfilar fundamentalmente por oposición o, si se quiere, por vía de especialidad, frente al tronco institucional propio del Derecho civil. No es seguro que esta forma de proceder sea hoy la única adecuada para averiguar lo que sea, o pueda ser, en su caso, el Derecho mercantil; pero sería del todo erróneo prescindir de ella, ya que sigue siendo un factor operativo en muchos juristas a la hora de comprender y hacer operativa la disciplina jurídico-mercantil.
Aun habiendo ocupado a muchos juristas en épocas diversas, no debe pensarse, sin embargo, que la reflexión sobre el ser del Derecho mercantil constituya una realidad permanente, ajena a la evolución jurídica y también a las modas (intelectuales o normativas) propias de cada tiempo. Es más, podría decirse grosso modo que las últimas décadas no han sido propicias a la aventura conceptual que aquí se describe, sin que sean del todo claras las razones de esa omisión, aunque quizá pueda alegarse un cierto cansancio teórico, perceptible también en otras ramas del Derecho, y una más que notoria tendencia a asumir tareas de menor volumen conceptual, dotadas, eso sí, de un intenso relieve en la práctica profesional.
Pero que no existan o sean escasos los estudios de calidad dedicados al tema que ahora nos ocupa no niega la realidad del problema ni tampoco su concreto significado en los diversos niveles del universo jurídico. Marginando ahora a los juristas académicos, que han sido y son los protagonistas principales de la reflexión sobre el Derecho mercantil, resulta obvio que un conocimiento seguro de sus perfiles, aunque sea limitado, conviene desde diferentes perspectivas. Así sucede, desde luego, en el terreno de la docencia universitaria, donde la persistencia en los planes de estudio (al menos en España) de la materia llamada “Derecho mercantil” obliga al profesor, desde luego, pero también a los alumnos, a conseguir alguna claridad al respecto por razones que no hace falta detallar.
El mismo criterio cabe mantener, seguramente con mayor significado concreto, desde el punto de vista del ejercicio profesional en el campo de nuestra materia; no pienso sólo en los abogados, sino, con especial relieve, en los jueces y también en los fedatarios públicos (notarios y registradores mercantiles, en el caso español), cuyo papel a la hora de facilitar la estabilidad y el desenvolvimiento seguro del tráfico mercantil es tan destacado.
De lo que vengo diciendo, cabe deducir que buena parte de los juristas, ya ejercientes o en ciernes, tienen de nuestra disciplina un conocimiento puramente tópico, basado en lugares comunes, algunos (o muchos) de ellos sólo esquemáticamente relacionados con las figuras, instituciones y supuestos sobre los que han de proyectar su actividad. Y reconociendo, por supuesto, todas las excepciones procedentes, resulta evidente la dificultad de conseguir, con ese bagaje, un dominio, aunque sea básico, del Derecho mercantil ni, mucho menos, “saber a qué atenerse”, como diría Ortega, respecto de su contenido, significado y eficacia. La bibliografía disponible, como ya he indicado es escasa, no precisamente actual y en muchas ocasiones carece de la claridad necesaria para orientar con seguridad al jurista interesado en (y dedicado a) la práctica de la disciplina.
Por tal motivo, hay que saludar efusivamente la publicación reciente de un libro que aporta un conjunto de reflexiones altamente fundadas sobre el asunto que ahora nos ocupa. Me refiero a Passato e presente del Diritto commerciale (Torino, Giappichelli, 2023), del que es autor Mario Libertini, en la actualidad profesor emérito de la Universidad de Roma “La Sapienza” y figura destacadísima en el cultivo del Derecho mercantil. Su obra se extiende a todos los sectores de la disciplina, con aportaciones particularmente valiosas en lo que atañe, entre otros sectores, al Derecho de la propiedad industrial, protección de la competencia, Derecho de sociedades, y títulos de crédito.
El libro en cuestión es singular no sólo por su propósito de contribuir con rigor científico al esclarecimiento de la esencia del Derecho mercantil, tarea hoy merecedora del mayor elogio, sino por el modo de afrontar esa finalidad. En lugar de escribir un tratado específico al respecto, que hubiera tenido seguramente un alto componente historicista, una buena dosis de comparación doctrinal y un notorio afán sistematizador, Libertini ha preferido recopilar un amplio elenco de sus propios trabajos, publicados en las últimas dos décadas, hasta completar un notable volumen de más de quinientas páginas.
Cabe, desde luego, discutir la pertinencia de este proceder a la hora de conseguir, en lo posible, resultados objetivos y seguros en torno a la materia analizada. Con todo, y a la vista de la atonía doctrinal observada en los últimos años a propósito de nuestro tema, me parece acertado el criterio seguido por Libertini a la hora de configurar su propia obra. Se gana así en coherencia, se evitan los excesos eruditos, y se hace posible la continuidad doctrinal, que, a salvo de la revisión, en su caso, de las propias posturas, constituye, según creo, el mejor instrumento para estudiar científicamente un determinado asunto. Es verdad, sin duda, que la recopilación de lo ya hecho puede producir repeticiones, como, por otra parte, reconoce Libertini en un sustancioso prólogo. Con todo, esa vuelta “sobre los propios pasos” facilita al lector la comprensión exacta del pensamiento del autor y le permite pensar por su cuenta, contrastrando, en su caso, el acierto de las tesis mantenidas.
Resulta evidente, entonces, que el vínculo que, de manera más o menos intensa, une al conjunto de estudios recopilados por nuestro autor, ha consistido en tomar al Derecho mercantil, en todo o en parte, y casi siempre al hilo de debates doctrinales producidos en Italia, aunque también en otros países, como objeto directo de tratamiento. Importa añadir, además, que la reflexión sobre el Derecho mercantil llevada a cabo por Libertini, aun siendo el objeto central del libro que nos ocupa, viene acompañada de muy diversas consideraciones de orden general en torno al significado del Derecho mismo; en este plano, el autor viene a postular una suerte de “positivismo jurídico crítico”, ajeno tanto a la tradición mercantil de la “naturaleza de las cosas”, como a un positivismo puramente conceptualista, tan frecuente, por lo demás, en el cultivo de numerosas disciplinas jurídicas.
La obra aparece dividida en tres partes; la primera de ellas lleva por título “la doctrina del Derecho mercantil”, y allí se contienen tres estudios en los que el autor pasa revista a las circunstancias que han servido para configurar a nuestra disciplina como un supuesto intelectual autónomo. Se trata, esencialmente, de cuestiones de método, tal y como se han debatido y desarrollado en la doctrina italiana, a cuya evolución durante el pasado siglo, sobre todo, dedica Libertini cuidadosa atención, con especial referencia a algunos de los autores (Vivante y Ascarelli, en particular) que han marcado con su reconocida autoridad los hitos fundamentales de esa evolución. No se ignoran propuestas más recientes, dentro y fuera de Italia, como, en el primer caso, la de Giuseppe Portale, dirigida a “recomercializar”, si vale el término, nuestra disciplina, quizá diluida en algunos de sus elementos esenciales por el paso del tiempo y la interacción con otras materias jurídicas.
La segunda parte aparece centrada en la relación del Derecho mercantil con el Derecho privado general, con especial referencia a temas cardinales, como las fuentes “privadas” de nuestra disciplina, el juego en ella de los principios y cláusulas generales, o el relieve de los contratos mercantiles, en cuanto categoría singular sólo comprensible desde la perspectiva de la empresa que los concluye o participa en ellos. Precisamente en este ámbito temático, adquiere todo su sentido la conocida fórmula de la “comercialización del Derecho civil”, debida, como se sabe, al decano Georges Ripert, cuyo desarrollo, extendido a tantos países (entre otros, España), estudia Libertini. En ella, pone de manifiesto nuestro autor la aparente “doble velocidad” a la que evolucionaban las dos ramas del Derecho privado y la paulatina absorción de los criterios mercantiles en el código (unificado) de Italia, como es sabido.
La tercera y última parte, la más extensa del libro, lleva por título “los protagonistas” y en ella pasa revista nuestro autor a la trayectoria de grandes figuras italianas, bien mediante la exposición sumaria de sus principales elementos biográficos, bien a través del análisis de algunas de sus obras más destacadas, bien, en fin, sobre la base de intensos (y siempre cordiales) debates mantenidos con algunos de ellos por nuestro autor. En esta parte, se nos muestra, con gran detalle y con generosa estimación del pensamiento ajeno, la historia reciente y la actualidad de la doctrina mercantilista italiana.
Las primeras alusiones van referidas a los ya mencionados Cesare Vivante y Tullio Ascarelli, con precisas consideraciones sobre su extensa y relevante obra, así como sobre su extraordinaria influencia en la evolución, no sólo legislativa, sino, sobre todo, doctrinal dentro y fuera de Italia. Es Ascarelli, con todo, quien merece una mayor atención a propósito, entre otros extremos, del llamado “razonamiento tipológico” (o, de otra forma, la “reconstrucción tipológica de la realidad”), por él patrocinado, como elemento decisivo, en su criterio, para que el jurista, no sólo el mercantilista, consiga resultados valiosos en su labor.
Muchos otros autores son objeto de mención, por lo general, a propósito de algunas de sus obras más destacadas. Salen a colación, así, figuras tan significativas como Antonio Pavone La Rosa, Giuseppe Ferri, Vincenzo Buonocore, Paolo Ferro-Luzzi o Alberto Mazzoni, cuya contribución en diversos campos de nuestra disciplina ha merecido mayor estimación. Y no falta la referencia a autores propiamente contemporáneos, como Francesco Denozza, Carlo Angelici, Giuseppe Terranova, Annamaria Monti o Nicola Rondinone, cuyas publicaciones o criterios en torno a temas de la mayor actualidad glosa Libertini, siempre, como a propósito de los anteriores, con la expresión de sus particulares puntos de vista al respecto.
A la hora de hacer un balance en torno al libro de Mario Libertini, cuyo contenido, de manera harto esquemática, he intentado exponer en las líneas anteriores, me parece conveniente destacar dos grandes asuntos. En primer lugar, nuestro autor no sólo se dedica a revisar la evolución y el estado actual del Derecho mercantil, particularmente en Italia, sino que formula algunas líneas maestras para su estudio, tanto desde el punto de vista de su contenido, como en lo relativo al método de tratamiento. Sin entrar ahora en mayores detalles, el Derecho mercantil adquiere pleno sentido, como disciplina jurídica singular (evitaré el término “autónoma”), sobre la base de dos realidades especialmente relevantes: la empresa y el mercado; desde ellas y en atención a ellas ha de construirse el Derecho mercantil.
Precisamente, la empresa representa la realidad institucional que explica la singularidad del Derecho mercantil, tanto en lo que se refiere a su organización y titularidad, como a su actividad organizada. Por sus particulares circunstancias, no resulta posible la traslación automática a su tratamiento de principios, reglas y consideraciones propias del ámbito clásico del Derecho civil. Así sucede con una magnitud tan relevante como la autonomía de la voluntad, que debe realizarse desde la propia empresa, con traslación inmediata a la forma elegida para su articulación jurídica, así como a las operaciones contractuales desarrolladas específicamente en el ejercicio de la actividad empresarial.
Pero la actividad de empresa se ejercita en el mercado y éste constituye, desde luego, un marco institucional relevante a tal efecto, sin perjuicio, por otra parte, del establecimiento de condicionantes diversos a dicha actividad. No se trata, con todo, de una realidad ajena a nuestra disciplina, aunque haya sido en las últimas décadas cuando ha adquirido mayor relieve para su delimitación. No en balde señalaba Benvenuto Straccha en el siglo XVI que el mercado “era la patria común de todos los mercaderes”. Siendo esto así, con todo, Libertini matiza el alcance del mercado para la delimitación del Derecho mercantil, y evita en lo posible convertir su lógica (a veces presentada como “racionalidad mercantil”, a propósito, por ejemplo, de los contratos bursátiles) en criterio único y determinante de un concreto régimen jurídico.
El segundo gran asunto que se deduce de la atenta lectura del libro que nos ocupa se sitúa en el ámbito italiano y, de manera específica, tiene que ver con la doctrina mercantilista del país transalpino, con sus diversos miembros, con el relieve científico de sus aportaciones y con el método de trabajo desarrollado. A la vista de la entidad que este asunto adquiere en la obra de Libertini, me atrevería a decir que, de una forma, si se quiere, inorgánica, Passato e presente del Diritto comerciale constituye, en realidad, una historia de la doctrina italiana reciente (desde finales del siglo XIX) relativa a nuestra disciplina.
La afirmación anterior es fácil, a mi juicio, de comprobar, ya que en sus diversas partes (y no sólo en la tercera, dedicada, como se recordará, a los “protagonistas”) el libro de Libertini contiene numerosas referencias a este asunto, centradas, por lo común, en sus autores más destacados, pero también en el relieve de sus concepciones y argumentos para “dar vida” a un entendimiento singular y propio del Derecho mercantil. Se destaca, en tal sentido, por nuestro autor la contribución de numerosos mercantilistas italianos a la construcción dogmática de los títulos de crédito, cuyo relieve, ensalzado encomiásticamente por algunos, merece a la altura de nuestro tiempo una valoración matizada y crítica por parte de Libertini.
Esa singular historia (reciente) de la doctrina mercantilista en Italia que representa el libro de Libertini, muestra, a su juicio, una significativa evolución en la forma de trabajar de los juristas, desde una época (iniciada con Vivante, y especialmente relevante en el período, no muy extenso, “señoreado” por Ascarelli) de destacado predominio doctrinal, al hilo de lo que nuestro autor denomina un “pensamiento jurídico fuerte”. En su criterio, diferentes circunstancias, como el desordenado e imprevisible desarrollo del Derecho positivo, la consiguiente especialización derivada de tal circunstancia, y el intenso ejercicio profesional llevado a cabo por los juristas dedicados a nuestra disciplina, han traído consigo una cierta irrelevancia doctrinal y el predominio de un “pensamiento jurídico débil”.
No es fácil, desde luego, cambiar el curso evolutivo de los acontecimientos, si bien, frente al moderado pesimismo que al respecto muestra Libertini, desearía expresar, como lector contumaz, desde hace bastante tiempo, de la doctrina italiana, mi confianza en su presente y, sobre todo, en su inmediato futuro. Sus “padres fundadores”, altamente estimados en el país (frente a lo que suele suceder en la mayoría de las latitudes), como reflejan tantas y tan diversas aportaciones (entre ellas, precisamente, la que ahora nos ocupa), constituyen una referencia segura y permanente, desde la que llevar a cabo, a la altura de lo que cada época requiere, la necesaria actualización en gran estilo del clásico Derecho mercantil.
En el título del presente commendario, habrá adivinado el lector una referencia implícita a un gran escritor italiano, Luigi Pirandello, y a su obra seguramente más conocida, dentro y por supuesto fuera de Italia. En cualquier caso, la búsqueda de un “autor” para el Derecho mercantil sólo puede ser entendida, a pesar de la torpeza de la alusión, en forma metafórica, pues una materia tan complicada, tan llena de matices, en ocasiones contradictorios, y de evolución no siempre previsible, parece exigir, ante todo, un “concierto de autores” en busca, si se quiere, de un particular personaje, todavía no bien definido. Y a este respecto, cabría añadir, recurriendo de nuevo a Pirandello, que al sentido y fin de nuestra disciplina parece adecuarse, con extraña correspondencia, el título de su última novela, precisamente llamada Uno, nessuno e centomila (cito por la traducción al español – Uno, ninguno y cien mil– de José Ramón Monreal, Acantilado, Barcelona, 2004).
Dejo al lector la hermenéutica, sugestiva, pero no fácil, de dicho título en su relación con el Derecho mercantil. Pero no quiero concluir esta ya larga reseña sin ponderar la alta calidad del libro de Mario Libertini, cuya lectura, atenta y reposada, proporcionará un óptimo beneficio al jurista interesado en dicha disciplina, en su rico pasado, en su complejo presente y en su no menos atractivo futuro.
