SOBRE LA ELABORACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS DE 1951 (A PROPÓSITO DE UN ESTUDIO DEL PROFESOR CARLOS PETIT)

Constituye un lugar común entre los estudiosos del Derecho mercantil la alusión a la historicidad de esta disciplina, cuyo mantenimiento a lo largo del tiempo, bien que sometido a cambios relevantes en su contenido, exige buscar el hilo de continuidad subyacente precisamente a esas modificaciones. Así se ha hecho en las más destacadas investigaciones llevadas a cabo dentro y fuera de nuestras fronteras, sin que convenga ignorar, por ser hoy menos frecuentada que en épocas pasadas, la relevante contribución del profesor Girón Tena al esclarecimiento del concepto de nuestra disciplina.

Es verdad, con todo, que los estudios históricos sobre el Derecho mercantil requieren especiales habilidades en el investigador, pues se trata de combinar en una orientación integradora las particulares circunstancias dogmáticas de dicha materia o, más específicamente, de la institución o figura objeto de análisis, con las circunstancias específicas que el conocimiento historiográfico requiere en cada caso. De la ausencia de uno u otro de esos dos elementos, o, mejor dicho, del insuficiente dominio que, respecto de la dogmática o de la historia, puedan aquejar al estudioso, se deriva la limitada utilidad que, con no rara frecuencia, afecta a los trabajos de esta naturaleza.

Por otra parte, y sobre todo en el contexto español, la aproximación histórica al estudio del Derecho mercantil ha sido, en su mayor parte, patrimonio (no muy crecido, por cierto) de los propios mercantilistas, comprendiendo bajo tal término, en este momento, a los juristas dedicados al estudio específico (o, quizá mejor, sincrónico) de dicha disciplina. Al margen de la valiosa labor llevada a cabo en su día por el profesor José Martínez Gijón, proseguida en nuestros días con notoria ambición por el profesor Carlos Petit, no es precisamente abundante, salvo error por mi parte, la aportación de los iushistoriadores al análisis del Derecho mercantil desde la perspectiva histórica.

Como consecuencia de esta circunstancia, no es seguro que dispongamos entre nosotros de una imagen firme y nítida de la trayectoria histórica del Derecho mercantil, como conjunto institucional, o de alguna de sus múltiples y complejas vertientes. Por otra parte, en la actualidad, y al margen de notables excepciones (como la protagonizada en su brillante tesis, así como en algunos estudios posteriores, por el profesor Santiago Hierro), no abundan, además, los estudios de esta naturaleza, sin que sean del todo claras las razones explicativas de tal situación. Una de ellas, no obstante, sí que resulta evidente y es la común ausencia de una específica formación histórica e historiográfica en la gran mayoría de los mercantilistas (y, por supuesto, en mi propio caso).

Más dudoso es el relieve que podría otorgarse a una investigación de esta naturaleza como elemento distintivo, a la vez que valioso, dentro del curriculum del profesor de Derecho mercantil. No conviene ignorar las peculiaridades del actual sistema de acreditación para los diversos puestos de profesor universitario y el claro favorecimiento, al menos en apariencia, que se otorga a los estudios de Derecho positivo, tomando dicha formula en el sentido más estricto, relativo a su vigencia, para conseguir la siempre ansiada acreditación.

En cualquier caso, y sea lo que fuere en cuanto a sus causas, resulta necesario reiterar en el momento presente la escasez de los estudios históricos sobre el Derecho mercantil y la indudable conveniencia de superar tal estado de cosas. En ese proceso, inevitablemente complicado y lento, hay que destacar, desde hace ya tiempo, la valiosa labor, antes meramente apuntada, del profesor Carlos Petit, catedrático de Historia del Derecho en la Universidad de Huelva, quien, en los últimos años, viene mostrando una especial dedicación al tema que ahora nos ocupa, plasmada en variadas aportaciones de diverso alcance. A una de ellas, recientemente publicada, quiero referirme en este commendario, porque toma como centro de su reflexión al Derecho de sociedades, en un ámbito bien cercano a nosotros, como es la Ley de sociedades anónimas de 1951.

En dicho trabajo (“Hablemos de anónimas. Posturas e imposturas en torno a la Ley de 17 de julio de 1951”, RDM, 327, 2023, pp. 9-60) se ocupa Petit de describir el proceso de elaboración de esta importante pieza legislativa, verdaderamente trascendental en la evolución del Derecho de sociedades anónimas entre nosotros. Y lo hace con sumo detalle, buscando los hechos relevantes y las causas fundamentales que dieron lugar a la concepción misma de la ley, así como a algunos de sus más destacados aspectos reguladores. Como resulta lógico, la figura del profesor Joaquín Garrigues, a quien Petit había dedicado algún estudio previo (“Democracia y Derecho mercantil: texto y contextos de Joaquín Garrigues”, RDM, 307, 2018, pp. 187-208), resulta inseparable del proceso de elaboración de la ley y su protagonismo se pone de manifiesto a lo largo de la extensa aportación de nuestro autor.

Podría decirse, incluso, que el minucioso trabajo de Petit toma a Garrigues y a sus criterios como principal “centro organizador” de la exposición. A él parece referirse el título, ciertamente provocativo, elegido para identificar su estudio, debiéndose entender, por lo tanto, que, a juicio del autor, en la incesante actuación de Garrigues dirigida a conseguir un régimen adecuado para las sociedades anónimas en España hubo criterios propios, otros impuestos y algunos finalmente contradictorios con lo que aparentemente sostenía o sostuvo en diferentes lugares.

Con independencia de esta primera valoración, el trabajo de Petit sitúa la elaboración de la ley en el contexto del régimen de Franco, condicionante no del todo significativo, más allá de ciertos detalles, para lo que luego terminaría siendo la regulación específica de la sociedad anónima; una regulación preferentemente “técnica”, como Garrigues destacó en tantas ocasiones, calificativo que el propio Petit reitera en su estudio, no sin un llamativo acento crítico, a la vista de que ese tecnicismo, en apariencia, sirvió para eludir el tratamiento de determinados asuntos, como la ordenación de la propia empresa, con implicación para sus trabajadores, frecuentemente invocada desde diversos sectores del régimen de Franco, sobre todo por quienes se situaban en la esfera del nacionalsindicalismo. Volveré sobre este asunto más adelante.

Que era necesaria una nueva regulación de la sociedad anónima parece algo fuera de toda duda si se tiene en cuenta el “régimen estepario” existente en el Código de comercio al respecto. El calificativo, metafórico a la vez que preciso, se debe, cómo no, al propio Garrigues, quien, ya en 1933, en su conocida monografía Nuevos hechos, nuevo Derecho de sociedades anónimas (cito por la edición de Civitas, Madrid, 1998, con prólogo de Aurelio Menéndez) establecía pautas precisas en torno a lo que debería ser una regulación actual y adecuada de dicha figura, tomando como base a tal efecto un estimable conjunto de aportaciones doctrinales, casi todas foráneas, por otra parte.

En esa labor reguladora, era preciso, con palabras, de nuevo, de Garrigues, ir más allá de una mera “reforma ortopédica”, a fin de conseguir un estatuto seguro y adecuado para las sociedades anónimas que, a la vez, sirviera para superar no sólo la notoria insuficiencia del Código en la materia, sino también el lamentable estado de la normativa societaria posterior a la guerra civil. En ese contexto ha de inscribirse la elaboración del Anteproyecto de ley de sociedades anónimas en el marco del Instituto de Estudios Políticos, sin que sea fácil conocer en este punto, como destaca Petit, cuál fue exactamente la labor de dicho organismo en la preparación de la reforma societaria.

Pasa revista nuestro autor a diferentes opiniones vertidas sobre el Anteproyecto en la fase de información pública; tales opiniones, en su mayoría, eran debidas a juristas de diferente condición y dedicación, sin que, por otra parte, resultaran exclusivas, ya que otros profesionales ajenos al Derecho manifestaron su criterio sobre la regulación proyectada. Con todo, se detiene Petit en resaltar las opiniones del profesor Federico de Castro, bien conocidas, por otra parte, como consecuencia de la radical crítica formulada por el insigne civilista a diversos aspectos del Anteproyecto, la cual fue objeto de oportuna respuesta por el propio Garrigues.

El largo trámite del texto proyectado dio lugar a otras intervenciones institucionales, desde el Consejo Superior Bancario hasta la -más relevante- de las Cortes españolas. A todas ellas se refiere Petit, con particular alusión a las conferencias que diversas personalidades, de distintos ámbitos, impartieron en el Banco de España en 1949. Por lo demás, algunas de las opiniones vertidas en ese dilatado proceso tuvieron repercusión en el propio Anteproyecto, llegando a convertirse en Derecho vigente, como sucedió con el pretendido capital mínimo, factor relevante para la delimitación del tipo societario, eliminado por las presiones de ciertos empresarios catalanes, como es bien sabido.

La tramitación del proyecto de ley en las Cortes dio lugar, asimismo, a ciertos debates que propiciaron, en igual modo, cambios en el texto proyectado. De todo ello da cuenta Petit, analizando distintas enmiendas a la totalidad del proyecto o a partes concretas del mismo, con particular incidencia en temas orgánicos, a propósito, sobre todo, del nombramiento de administradores por las minorías, que, como también resulta conocido, terminó desembocando en el sistema de representación proporcional.

En un extenso apartado de conclusiones, dedica atención Petit a temas de orden general sobre la nueva regulación, así como a su tratamiento por parte de la doctrina, con juicio elogioso no sólo del Comentario a la Ley, debido a los profesores Garrigues y Uría (de “glosa ordinaria”, lo califica nuestro autor), sino también, y de manera especial, al Derecho de sociedades anónimas del profesor Girón Tena. Menos elogios recaen sobre el Curso de Derecho de sociedades anónimas, del profesor Rubio, cuya trayectoria política se destaca en el trabajo de Petit muy por encima de su indudable relieve doctrinal. La conocida oposición a la cátedra de Derecho Mercantil de la Universidad Central en los años cincuenta del pasado siglo, resuelta a favor de Rubio, en perjuicio de Girón y Verdera, por el decisivo voto de Garrigues, es, también aquí, objeto de mención.

Son muchas las cuestiones de interés contenidas en el trabajo de Carlos Petit, a las que resulta imposible prestar atención en este commendario. Bastantes de ellas, con todo, y como he intentado señalar, son suficientemente conocidas en el ámbito del Derecho mercantil; otras, en cambio, resultan novedosas, sobre todo en la medida en que destacan comentarios y hechos de carácter circunstancial, insertos, por lo demás, en el debate y la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de sociedades anónimas.

Sin entrar en el relieve que algunas de estas aportaciones puedan llegar a tener, como jurista dedicado al cultivo del Derecho mercantil desearía detenerme, siquiera sea brevemente, en un par de asuntos que merecen atención en el trabajo de Petit, si bien con distinto alcance. Se trata, en ambos casos, de cuestiones que cabía plantear, al menos en la época que nos ocupa, con motivo de la elaboración de una ley de sociedades anónimas, sin perjuicio de la distinta suerte que corrieron a la vista del contenido finalmente aprobado de dicha norma. Siguen siendo, además, cuestiones relevantes en el momento presente, si bien con significado diverso.

La primera de ellas, ya mencionada, se refiere a la ordenación de la empresa en el marco de la regulación de la sociedad anónima. Es un asunto, como ya ha quedado dicho, que mereció el apoyo entusiasta de ciertos sectores del régimen, los más comprometidos con la vertiente sindical, si bien en la gran mayoría de los casos dicho apoyo se expresó de manera esencialmente retórica, trayendo a colación, sin demasiada claridad, ideas y expresiones provenientes de los regímenes totalitarios de la época, en particular del corporativismo italiano. Por otra parte, el relieve de la empresa para la moderna concepción doctrinal del Derecho mercantil podía servir, desde otra vertiente, como fundamento para llevar dicho supuesto de la realidad económica al “corazón” del Derecho de sociedades.

A lo largo de su trabajo, Petit parece mostrar simpatía por el establecimiento de un vínculo normativo entre la empresa y la sociedad anónima, expresando, como también ha quedado dicho, una marcada crítica al “tecnicismo” promovido por Garrigues con motivo de la elaboración de la ley. No parece dudoso, como recuerda nuestro autor, que la técnica, toda técnica, contenga o suponga una determinada ideología o que, en todo caso, sea receptora, quizá de manera no del todo consciente para quien la formula, de diversos elementos ideológicos. Pero, del mismo modo, habría que reconocer la viabilidad del camino inverso, es decir, del condicionamiento de la ideología por el razonamiento técnico, en sí mismo considerado, desde luego, y también si se quiere “salvar” (Ortega dixit) el valor de nuestro trabajo como juristas.

En todo caso, y con independencia de estas circunstancias, no precisamente abstrusas, no ha sido el Derecho de sociedades, desde una perspectiva comparada, escenario propicio para la inserción de la empresa en sus diferentes ámbitos; a salvo del Derecho alemán, con su conocido régimen de cogestión, objeto, sin embargo, de criterios contrapuestos en los últimos años, no es fácil encontrar concretos ejemplos reguladores que sirvan para vincular a la empresa con el régimen societario. De hecho, y como es bien sabido, la causa principal por la que no llegó a aprobarse la directiva de la Unión europea sobre organización de la sociedad anónima fue, precisamente, la pretensión alemana, rechazada por la mayoría de los Estados miembros, de establecer mecanismos similares o cercanos a la cogestión en el marco de la gestión de dicha sociedad.

Recientemente, sin embargo, disponemos en el Derecho español de un ejemplo contrario a esta tendencia, como efecto de la recepción del interés de la empresa por la Ley 5/2021, de 12 de abril, que modificó, entre otras cosas, el art. 225 LSC, a propósito del deber de diligencia de los administradores de las sociedades de capital. Nada se advirtió en dicha reforma, sin embargo, sobre el significado correspondiente a dicha fórmula, y su inserción en el seno de los deberes de los administradores sociales ha sido, por lo común, objeto de intensa crítica por la doctrina. Es pronto, con todo, para saber el significado concreto que pueda llegar a tener el interés de la empresa, así como su vínculo u oposición con otros intereses concurrentes en las sociedades de capital, como puede ser, sobre todo, el interés social.

El segundo asunto al que quiero referirme, para concluir ya este extenso commendario, es el relativo al criterio de mercantilidad por razón de la forma establecido en el art. 3 de la ley de sociedades anónimas de 1951, con arreglo al cual dicha persona jurídica será siempre considerada mercantil “cualquiera sea su objeto”. Esta orientación de política jurídica se ha mantenido incólume en nuestro Derecho y en la actualidad aparece generalizada a todas las sociedades de capital en el art. 2 LSC. Constituyó, en su día, una novedad significativa dentro del Derecho español, como recepción de la más general idea del Formkaufmann, y forma parte, sin género de duda, del Derecho “universal” de la sociedad anónima, si esta antigua fórmula puede seguir siendo sostenida en la actualidad.

No se trataba, con todo, de una auténtica novedad doctrinal, pues ya el propio Garrigues había admitido (en su ya citado libro Nuevos hechos…) la posibilidad de que la sociedad anónima pudiera seguir siéndolo, es decir, mantener su condición de empresario social, aunque su objeto no fuera mercantil. Con todo, según Petit, la inserción de este criterio en la Ley de 1951 supuso algunos inconvenientes, pues terminó resultando “bastante útil a grupos potentes de intereses empresariales que dispusieron, como sociedades por acciones, de un espacio propio al margen de la Ley de Unidad Sindical y la apuesta liberal llevó casi a silenciar la presencia empresarial del Estado” (p. 53).

Habría que recordar a este respecto, no sólo la posibilidad de que el Estado, y otros organismos territoriales, pudieran constituir por sí solos sociedades anónimas (art. 10), sino también lo dispuesto en el art. 151 de la Ley, que permitía al Gobierno acordar la continuación de una sociedad disuelta siempre que lo “juzgase conveniente para la economía nacional o e para el interés social”. No se trataba, con todo, de una decisión autónoma, sino que se requería a tal efecto la solicitud de una minoría de accionistas, que representasen, al menos, la quinta parte del capital social desembolsado, o del “personal de la empresa”. Sin demasiadas alteraciones, dicho precepto sigue vigente y aparece expresado hoy en el art. 373 LSC.

Con todo, la dilatada vigencia de la Ley de anónimas de 1951 ha traído consigo algunos efectos interesantes dentro del asunto relativo a la mercantilidad por razón de la forma. El primero de ellos, quizá anecdótico, se refiere a la constitución de sociedades anónimas en los primeros años setenta del pasado siglo en las que se alojaban intentos, generalmente moderados, de oposición al régimen de Franco. Fue el caso de la Federación de Estudios Independientes (FEDISA), promovida por Fraga Iribarne, entre otros, y de algunas más; a todas ellas les era común el carecer de un objeto mercantil, lo que no impidió su regular fundación y la posibilidad cierta de quedar exentas, en ese proceso y en su funcionamiento posterior, de cualquier intervención de control por parte de la autoridad gubernativa.

El segundo efecto, menos anecdótico si se quiere, tiene una dimensión atemporal y sirve para dar cauce a los intentos de renovación tipológica de la sociedad anónima (y de las restantes sociedades de capital) de acuerdo con criterios y orientaciones no focalizados de manera exclusiva en el consabido ánimo de lucro. Este es el caso, en fechas relativamente recientes, de las llamadas sociedades de beneficio e interés común, a las que se ha referido, sin previsión alguna de régimen jurídico sobre ellas, la reforma llevada a cabo por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. En dichas sociedades, como es bien sabido, se intenta poner dentro de su causa fundacional, así como en el marco de su objeto, una combinación articulada entre el fin de lucro y la realización de fines de interés general.

Con independencia de otros detalles, lo más interesante de esta figura, así como de otras que han podido salir a la luz, o pueda pretenderse en el futuro tal cosa, es su directa viabilidad institucional como consecuencia, precisamente, del principio de mercantilidad por razón de la forma. Por lo que resulta razonable afirmar que su constitución sería válida, aun sin reconocimiento legislativo, siempre que, claro está, se respetaran los límites a la autonomía de la voluntad existentes en nuestro Derecho de sociedades. No toda la doctrina, ni tampoco la entera Jurisprudencia societaria, comparten este punto de vista, si bien se trata de orientaciones minoritarias, como prueba, entre otras, la importante resolución de 17 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Me ha parecido conveniente aludir a estas dos cuestiones con algo de detalle a fin de completar y perfilar, en su caso, las alusiones contenidas en el trabajo de Carlos Petit sobre ellas. Otros asuntos merecerían igualmente atención y confío en que tanto los historiadores del Derecho como los juristas dedicados al Derecho de sociedades encuentren el ánimo y la convicción suficientes para procurar su más adecuado tratamiento. Sería oportuno, en tal sentido, avanzar hacia una suerte de integración de las perspectivas histórica y dogmática en el tratamiento del Derecho de sociedades, no sólo respecto de las cuestiones propiamente “técnicas”, sino también en lo que atañe a los protagonistas (pienso, sobre todo, en los académicos), cuya trayectoria, como fue el caso de Garrigues (y otros profesores citados en el trabajo de Petit) aparece estrechamente vinculada con el origen y el desarrollo de las figuras societarias.

Como cimiento de ese trabajo conjunto, resulta ineludible la existencia de una confianza recíproca, que evite la orientación exclusivista y la devaluación del planteamiento ajeno. No me parece acertada, por ello, una frase formulada en el trabajo de Carlos Petit sobre un libro (de 2020), a mi juicio, valioso, de Nicola Rondinone, relativo a la compleja relación entre juristas (sobre todo dedicados al cultivo del Derecho mercantil) y el régimen fascista. La crítica a Rondinone se basa en que su aportación pone de manifiesto “el fruto que cabe esperar de los estudios históricos realizados por expertos en Derecho positivo” (p. 47).

Es posible que dicho libro contenga errores o estimaciones carentes de la debida fundamentación, circunstancia, por otra parte, no infrecuente en la labor investigadora de los juristas, incluso de los más autorizados. Con todo, considero preferible optar por un planteamiento menos radical y más atenido al conjunto de los hechos e instituciones analizados, cuya complejidad requiere habitualmente la conjunción de perspectivas diversas para conseguir su mejor entendimiento. La labor de profesor Carlos Petit, llevada, por lo demás, con meritoria continuidad y mediante una orientación original y propia, ofrece un alto valor y constituye una referencia imprescindible para quien quiera profundizar en la trayectoria histórica del Derecho de sociedades y, más ampliamente, del Derecho mercantil.