Para el jurista académico, sobre todo si cultiva una disciplina necesariamente “transfronteriza”, como es el Derecho mercantil, la atención a los ordenamientos de otros países constituye no sólo un adorno intelectual sino una auténtica necesidad, sobre todo si se quiere conseguir un resultado científicamente solvente como resultado de la investigación pretendida. Cuáles hayan de ser esos ordenamientos y, por consiguiente, a qué doctrina deba prestarse mayor atención son cuestiones dependientes de la investigación misma, por supuesto, pero también de los usos y de las modas, circunstancias éstas que condicionan más de lo que se cree el recurso a las fuentes comparadas.
Una rápida ojeada al inmediato pasado, y no sólo en el ámbito del Derecho mercantil, permite apreciar la notoria pérdida de relieve experimentada, en el contexto que ahora nos ocupa, por el ordenamiento jurídico francés y, de este modo, por la doctrina, no precisamente escasa, que en el vecino país sigue llevando a cabo la labor que le es propia. En sí mismo considerado, este fenómeno no debería suscitar mayor sorpresa, a la vista de la regularidad, no siempre ordenada, con la que en el curso vital se produce el apogeo o la decadencia de determinada orientación o planteamiento. En el caso del Derecho francés y su doctrina, la cuestión adquiere otra tonalidad por la extraordinaria importancia que en la evolución de nuestro propio Derecho tuvieron ambos elementos, sobre todo a partir de la codificación.
Me viene a la mente ahora esa misma preponderancia si echo la vista hacia atrás y me sitúo en el comienzo de mi propia vida académica. Por entonces, y dejando para mejor ocasión una detenida reflexión al respecto, no se podía decir que la consulta del Derecho francés fuera para el investigador el resultado de una determinada moda; constituía, más bien, un uso, sin cuya ejecución el propio trabajo sufría una grave carencia, dejando comprometida la obtención de conclusiones científicamente válidas. Es verdad que, en aquellos tiempos, había, además, otros usos -no me resulta sencillo hablar, a la vez, de modas-, sin asomo de incompatibilidad con el recurso al Derecho francés, aunque valiosos académicos situaban en un segundo plano a este ordenamiento, frente a las posibilidades, dogmáticas y constructivas, de otras regulaciones, y otras doctrinas, como las procedentes de Alemania.
El caso es que, hace ya décadas, el panorama cambió; y lo hizo de manera radical, quizá auxiliado por el generalizado desconocimiento que de la lengua francesa se observa entre nosotros desde hace tiempo. No plantea el francés -lengua siempre elegante- excesivos problemas de comprensión, sobre todo, si nos limitamos a considerar algún asunto de naturaleza societaria y olvidamos la pretensión de leer a Victor Hugo o Marcel Proust directamente, sin traducción. Siendo esta dificultad menor, por lo tanto, la novedad reside en la modificación de los usos y de las modas que, específicamente, se observan en la labor del jurista académico, materia esta también necesitada de reflexión, que debe quedar, como en el caso anterior, para otro momento.
Quien, no obstante, busque, por el motivo que sea, alguna referencia jurídica francesa, la encontrará sin especial problema; y ello, tanto en la vertiente reguladora, según prueba la actividad no precisamente moderada del legislador societario francés en las últimas décadas, como en el terreno de la doctrina, siempre floreciente y más, tal vez, en fechas recientes, a la vista de la amplitud de los repertorios bibliográficos al uso. De esta última circunstancia constituyen buena prueba los libros que este commendario pretende destacar, sin ser propiamente una reseña, trabajo éste hoy desvalorizado en los estándares académicos, cuya importancia, no obstante, me parece necesario reivindicar.
Tres son esos libros, a los que seguidamente haré mera alusión por entender que, en términos generales, representan investigaciones valiosas, susceptibles de ayudar a quien se interese por el Derecho de sociedades y considere que la aportación de la doctrina francesa -limitada, eso sí, a la consideración de su propio ordenamiento, “sin ventanas al exterior”- puede tener algún valor. Coinciden esos libros, por lo demás, en ser tesis doctorales, estando dotados, por ello, de una estructura similar, de una sistemática común (que va más allá, en el ámbito del Derecho francés, de lo que son las tesis doctorales), y de una orientación científica ambiciosa, dirigida a desvelar y reorientar, en la medida de lo posible, grandes temas de la disciplina. Me referiré a ellos, seguidamente, de manera esquemática y situándolos en un orden específico, derivado de la mayor o menor generalidad de la materia analizada.
En primer lugar, conviene aludir al libro de Thipaine Saupin Les sources du droit des sociétes (Paris, LGDJ, 2023). El mero enunciado de su título pone de manifiesto el propósito de la autora de situarse en un terreno de considerable amplitud, tomando la referencia a nuestra disciplina desde sus fuentes reguladoras, hoy, ciertamente, más complejas, diversificadas y de difícil coordinación de lo que tradicional visión positivista del asunto solía estimar. Porque no se trata sólo de tomar en consideración el Derecho firme, entre cuyos “emisores”, tomando ahora la terminología patrocinada por Saupin, no sólo figuran los poderes nacionales (es decir, los Gobiernos y los Parlamentos, sin perjuicio de la jurisprudencia propia del Tribunal de Casación), sino también, como no puede ser de otro modo, la Unión europea.
A estos emisores clásicos, podríamos decir, dedica la autora considerable atención, siendo quizás mas detenida la referencia a la Unión Europa como creador supranacional del Derecho de sociedades. Junto a ellos aparecen nuevos emisores, tanto públicos, por ejemplo, la Autoridad de los mercados financieros o el Alto Consejo del Comisariado de Cuentas, como privados, entre los que destacan la Asociación francesa de empresas privadas, el Movimiento de las empresas en Francia o el Alto Comité de gobierno de la empresa.
La diferente naturaleza del emisor repercute, como no puede ser de otro modo, en las características del Derecho de sociedades por él producido. Y, de este modo, frente a la habitual firmeza del Derecho elaborado por los emisores clásicos (no solo los organismos correspondientes a los Estados nacionales), suele suceder que los instrumentos normativos debidos a emisores privados, por lo común innominados, suelen referirse a conductas de los operadores societarios por lo común non contraignantes. Este es el caso, bien conocido, por otra parte, de las recomendaciones contenidas en los códigos de buen gobierno, mediante la que se nos muestra la paradoja de creación de fuentes escritas por autoridades meramente privadas.
La realidad pluralista que ofrece el actual panorama de las fuentes del derecho de sociedades plantea múltiples dificultades a la hora de determinar cuáles serán las normas aplicables a un determinado supuesto, la existencia, en su caso, de posibles conflictos con otras reglas, así como la lógica necesidad de determinar cuál deberá prevalecer, así como, por último, a qué autoridad será oponible la regla de Derecho aplicable. Estas cuestiones, sobre todo en la confluencia entre el Derecho firme y el Derecho blando, no han sido suficientemente abordadas por la doctrina y Saupin intenta ofrecer opiniones y criterios en torno a ellas que, aun refiriéndose primaria y principalmente al Derecho francés, pueden servir para su consideración en otros ordenamientos,
En el libro Le statutaire et l’extrastatutaire en droit de sociétés. Contribution à l’analyse juridique de l’aménagement des rapports entre associés (Paris, Dalloz, 2020) se ocupa Gauthier Le Noach, su autor, de ordenar rigurosamente el significado y las relaciones de los actos susceptibles de ser encuadrados en las dos categorías que su título contrapone. Bien podría decirse, que, situándose las dos originariamente en el ámbito de la autonomía de la voluntad y, por tanto, del Derecho de obligaciones, se aprecia en la primera una significativa dimensión institucional, como consecuencia del interés común promovido mediante la fundación de la sociedad.
Sin perjuicio de lo que antecede, señala el autor dos grandes líneas a la hora de apreciar las analogías y diferencias entre lo estatutario y lo extraesetatutario dentro del Derecho de sociedades. La primera contrapone la dimensión propiamente societaria frente a la que no lo es, encontrando el criterio de adscripción de un determinado acto a dicha vertiente en la referencia, precisamente, al interés social, o, dicho de otro modo, a su capacidad de afectar al (o de incidir en el) pacto social, en cuanto negocio de fundación societaria. De este modo, el interés social viene a traducir la adecuación entre el acto de la sociedad y su objeto, es decir, la realización de la empresa de la que es titular la sociedad, de un lado, así como, de otro, en relación con la causa, es decir, la obtención de una ventaja económica para los socios.
La segunda línea explora la relación entre el pacto social y el pacto entre socios, presuponiendo, claro está, una sociedad pluripersonal, con independencia de la que solo tuviera un socio podría ampliar su base personal, con la consiguiente reproducción de la temática en estudio. En este sentido, la primera categoría designa aquel conjunto de acuerdos aplicables a todos los socios en un momento determinado. Cuando, de otro lado, el acuerdo no afecte a las relaciones colectivas de los socios tendrá un carácter interindividual y se integrará en la categoría del pacto entre socios. Su carácter vinculante no puede extenderse al conjunto de socios de la persona jurídica, pudiéndose imponer su ejecución forzosa única y exclusivamente a sus suscriptores.
Desde el punto de vista de los terceros, la precedente distinción no tiene consecuencias siempre nítidas, pues sólo les resultarán oponibles aquellos pactos sociales dotados de la correspondiente publicidad y correlativos a los estatutos sociales. No será el caso, como es obvio, de los meros pactos de socios, sin perjuicio, no obstante, de que pudiera el tercero conocer su existencia y contenido, en cuyo caso la oponibilidad se mantendrá.
Sobre estas bases, la distinción entre lo estatutario y lo extraestatuario dentro del Derecho de sociedades resulta de más fácil establecimiento. De este modo, la primera categoría aparece vinculada a la consecución de un interés único mediante el recurso al principio mayoritario, limitado, eso sí, a los acuerdos que, según el autor, merezcan la calificación de estatutarios y uniformes. Y de este modo el socio que ceda sus participaciones o acciones a un tercero hará posible que este último consiga el “estatuto impersonal” de socio, sin sustituir, por ello, al cedente en sus particulares relaciones.
En consecuencia, la contraposición que da sentido al libro de Le Noach permite contemplar bajo un nuevo ángulo la distinción entre la vertiente institucional y la vertiente contractual del Derecho de sociedades. Y se pretende con ella buscar, como dice el autor, “un punto de equilibrio entre lo colectivo y lo individual, entre el tratamiento uniforme y el tratamiento diferenciado, entre la igualdad y la justicia”.
Por último, aludiré al libro de Thibaut Duchesne titulado La responsabilité pour faute de l’actionnaire (Paris, LGDJ, 2023). Siendo las anteriores obras trabajos de investigación que no pueden considerarse breves o sintéticos, la presente monografía va más allá y constituye una aportación sumamente minuciosa (supera claramente las novecientas páginas), debiéndose quizá su extensión a la relativa modernidad del tema tratado. No hace mucho glosé en estas páginas el libro de Miguel Iribarren sobre la responsabilidad del socio por los acuerdos de la junta general, cuyo notable valor científico no reiteraré ahora, si bien me parece oportuno traerlo a colación, ya que el trabajo de Duchesne, coincidiendo en parte con el estudio de Iribarren, aspira a formular una construcción genérica del asunto en el amplio marco del Derecho de sociedades.
Como es natural, el autor dedica buena parte de su obra a explicar, con argumentos diversos, la importancia y la realidad de la cuestión analizada, que modifica, como es notorio, planteamientos sumamente asentados en nuestra materia, sin que, por otra parte, venga a suponer una revolución sistemática y conceptual. El propio Duchesne destaca la existencia en el clásico Derecho de sociedades de argumentos favorables al reconocimiento de la mentada responsabilidad, superando en lo posible la inmunidad del accionista bajo la pantalla protectora de la personalidad jurídica.
A ese reconocimiento contribuyen algunos hechos nuevos, propios de las últimas décadas, con importante repercusión en el Derecho de sociedades. Destaca el autor, en tal sentido, la significativa reforma de preceptos clásicos del Código civil francés en materia de sociedades, como es señaladamente su art. 1833, a través de la llamada “Ley Pacte”. Sin alterarse el origen negocial de las personas jurídicas de naturaleza societaria, es lo cierto que el legislador ha traído a colación una importante dimensión institucional de tales figuras, mediante la contemplación expresa de diversos intereses, con indudable repercusión, entre otros ámbitos, en lo que atañe al estatuto del socio y, por tanto, del accionista, con trascendencia relevante para su posible responsabilidad.
Se distingue así entre el accionista “contractualmente responsable” frente a la posibilidad de que el mismo sujeto resulte, a su vez, “socialmente responsable”. Si en el primer caso no habrá que apartarse significativamente de lo que establece el Derecho en punto a la responsabilidad civil, el segundo plano nos sitúa ante una temática en cierto sentido nueva, pues se trata de que el accionista integre en su comportamiento societario, sobre todo a través del ejercicio de su derecho de voto, los intereses reconocidos y protegidos por el Derecho positivo, estableciéndose la necesaria correlación entre esa singular responsabilidad y el poder específico correspondiente al accionista.
El tema de la posición específica del accionista o, quizá de manera más pertinente, el de su poder respectivo, sirve de hilo conductor a lo largo del libro de Duchesne, con particular incidencia en algunas situaciones singulares que el autor trata con gran detalle en la segunda parte de su libro. No me referiré a la primera de ellas, es decir, al relieve de la responsabilidad del socio cuando la empresa se encuentre en situación de dificultad financiera o de auténtica crisis económica, sin perjuicio de su interés, para aludir, si bien de manera breve, a las amplias reflexiones recogidas en la obra que nos ocupa respecto del supuesto del grupo de sociedades.
También en este caso, es la idea de poder del accionista el elemento conductor del análisis a propósito de su responsabilidad. Y no se trata tanto, sostiene Duchesne, de contemplar la figura del grupo, partiendo de ella para el tratamiento de su objetivo, sino de tomar en cuenta como elemento decisivo el supuesto del accionista de control, sea persona física o jurídica. De este modo, no sólo se debilita la noción misma del grupo, sino que pierde sustantividad la idea, tan sostenida en los últimos tiempos, de la existencia de un interés propio de esta singular empresa policorporativa. Para nuestro autor, no muy alejado en este caso de lo que autorizadamente sostiene entre nosotros Cándido Paz Ares, el interés del grupo debe apreciarse “de manera contextualizada”, de modo que lo que se subsume bajo tal denominación “no parece ser otra cosa que el interés social de cada sociedad miembro del grupo, aisladamente apreciado pero contextualizado por la presencia del grupo”.
La sumaria exposición del contenido correspondiente a los tres libros franceses ahora considerados puede conducir, así lo espero, a su consulta por los muchos interesados en los temas objeto de estudio por sus autores. En ellos se reflejan las tendencias hoy dominantes en nuestra disciplina, bien que tamizadas por su recepción en el ámbito del ordenamiento jurídico francés. Dentro de este último, como es bien sabido, se han producido modificaciones relevantes en los últimos años, buena parte de la cuales sólo pueden entenderse precisamente desde esas tendencias, con particular influjo en las grandes cuestiones del Derecho de sociedades sobre la base de la habitual “cohabitación” (por usar un término surgido de la singular realidad política francesa) entre los aspectos contractuales e institucionales propios del fenómeno societario.
Como indiqué en su momento, los libros reseñados muestran una estructura sistemática no sólo similar, sino también idéntica, característica esta común a buena parte de los trabajos de investigación en el ámbito jurídico, donde la noción de “plan” (como resumen y condensación de ese propósito sistemático) sigue resultando del todo determinante. Si la idea de planificar ordenadamente el trabajo científico no puede recibir más que parabienes, debe destacarse, y así lo vengo pensando desde hace tiempo, que llevada al nivel habitual entre los juristas franceses puede resultar limitativa del análisis e, incluso, esterilizante. No olvide el lector que en ese plan se integran necesariamente dos partes (y no más), teniendo cada parte, a su vez, dos secciones, y cada una de estas, del mismo modo, dos capítulos, siempre sin posibilidad de elevación numérica. Y todas esas menciones han de recibir un título preciso suficientemente genérico y literariamente sugestivo como para incluir todo lo que en cada apartado sea objeto de consideración.
Al lado de este derivado, sin duda excesivo, del tradicional cartesianismo francés, hay otro dato, común, del mismo modo, en las obras aquí contempladas, que no puede merecer una consideración positiva. Se trata de que en todos ellos la consulta doctrinal y jurisprudencial no va más allá del “hexágono” (por usar, de nuevo, un término usual en la caracterización icónica de Francia), sin referencia alguna (salvo alguna puntual excepción en uno de los libros reseñados) a lo que puedan opinar los juristas y los tribunales de otras latitudes, aún cercanas. Se dirá que las investigaciones llevadas a cabo se centraban en el Derecho francés y, por tanto, interesaba de manera especial tener en cuenta con especial rigor lo relevante a tal efecto. Pero en nuestro tiempo (y también en épocas pasadas) caracteriza al Derecho de sociedades una notable identidad de supuestos y una tendencia homogeneizadora en su tratamiento, más allá, incluso, de lo que es característico de la Unión europea; es éste un aspecto que justifica, a la vez que recomienda, la consideración de lo sucedido en otros territorios a fin de conseguir una imagen lo más completa posible de la institución o la figura analizada.
No es esta práctica, desde luego, privativa de los juristas franceses; en el ámbito anglosajón resulta del todo evidente, a la vez que tradicional, sin perjuicio de que las aportaciones de buena parte de sus juristas sean hoy objeto de habitual consulta y, en ocasiones, también de reverencia, a pesar de las diferencias de método y de análisis respecto de los países de Civil Law. Con todo, no me parece que, al menos en el terreno científico, esta práctica merezca particular elogio; como decía el maestro Girón, el propósito de la labor investigadora en el ámbito jurídico ha de ser el conseguir “un poco más de saber objetivo, con el esfuerzo de todos”, y a tal fin no debe ahorrarse “ningún método que pueda conducir a una correcta hermenéutica”.
Expuestas estas cautelas, a mi juicio de necesaria consideración, concluiré resaltando la calidad y el interés de los libros aquí considerados, cuya atenta lectura me parece recomendable a la hora de recorrer el camino, por definición largo y difícil, que conduce a la mejor comprensión de la materia jurídica -el Derecho de sociedades- objeto de análisis en todos ellos.