En los últimos años abundan los análisis en torno a la figura de la sociedad cerrada, como pone de manifiesto un abundante conjunto de estudios, especialmente frecuentes en la doctrina alemana y, tal vez en menor medida, en la doctrina italiana. No hace falta detenerse ahora en lo que se quiere decir con semejante sintagma, aunque merece la pena destacar que con su conversión en tema central del Derecho de sociedades se refuerza la orientación tipológica frente a la clásica tipicidad, todavía dominante, al menos en su plasmación legislativa, en la gran mayoría de los ordenamientos.
Con semejante enunciado, contrapuesto al también habitual de sociedad abierta, se quiere llamar la atención, como es bien sabido, sobre la efectiva configuración de cada supuesto societario, con destacada independencia respecto del concreto tipo elegido. Es elemento central -aunque no único- de esa configuración, por lo demás, el propósito de restringir intensamente el acceso a y la salida de la correspondiente sociedad; ello se consigue, desde luego, en el marco del concreto régimen establecido para la sociedad en cuestión, y, sobre todo, mediante el amplio despliegue de la autonomía de la voluntad en sede estatutaria, sin perjuicio de la utilidad que a tal efecto puedan prestar los oportunos pactos parasociales.
Por lo expuesto, bien podría decirse que la sociedad cerrada, al margen ahora de lo que específicamente pueda establecer cada ordenamiento respecto del tipo social elegido para su constitución, es siempre el resultado de la voluntad de los socios. No es esta frase, auténtico lugar común en el saber convencional sobre el Derecho de sociedades, un mero formulismo dentro del tema que nos ocupa; al fin y al cabo, la clausura (o la relativa apertura, en su caso) de la sociedad cerrada, sin resultar, por lo común, ajena a la política jurídica existente en cada ordenamiento, requiere para su efectiva constancia algo más que la reproducción o el reenvío a determinadas normas relativas al tipo social elegido.
Esa voluntad de los socios, con todo, debe ponerse en relación con las características particulares de la empresa común organizada en forma de sociedad (cerrada) y en cierto sentido será consecuencia directa de ellas; quiero decir que la dimensión de la empresa, su relieve en el mercado y las perspectivas de la actividad en orden al hipotético retorno económico para los socios condicionarán en buena medida la concreta configuración que se dé a dicha sociedad. Y todo ello sin excluir, claro está, juicios, opiniones y sentimientos de los propios socios, con frecuencia desprovistos de un fundamento sólido, cuyo relieve en la configuración de la sociedad y en su efectivo desenvolvimiento suelen tener una presencia más relevante de lo que suele suponerse.
Resulta fácil de imaginar que, en ese contexto, adquieran un protagonismo relevante los conflictos específicos que puedan surgir entre los socios de la sociedad cerrada. Si en ésta, por su habitual propósito, se dará una relación persistente y duradera entre los socios fundadores, su misma convivencia, en relación con los fines de la sociedad y el objeto que pueda desarrollar, será frecuentemente problemática por no decir directamente conflictiva. Misión esencial del jurista que se ocupe de esta figura, bien desde una perspectiva profesional, bien con orientación académica, consistirá entonces en encontrar el ”hilo de Ariadna” (si se me permite la licencia) a través del cual quepa salir del conflicto para desembocar en una solución, la cual, quizá, no satisfaga a todos, aunque sin duda servirá para superar el impasse que la tensión entre socios es susceptible de ocasionar.
A la vista de esta circunstancia, evidente para quien se haya acercado al estudio de la sociedad cerrada, resulta oportuno prestar atención a una monografía reciente que toma precisamente a los conflictos societarios dentro de ella como referencia fundamental, aspirando a sentar las bases para su más adecuado tratamiento, Me refiero al libro La gestione dei conflitti tra soci nelle società di capitali chiuse. Fra autonomia ed eteronomia (Torino, Giappichelli editore, 2024), elaborado por Peter Agstner, profesor asociado de Derecho Mercantil en la Universidad Libre de Bolzano y distinguido abogado. El autor es suficientemente conocido en el ámbito de nuestra disciplina a través de sus numerosas publicaciones, muchas de las cuales aparecen centradas en el Derecho de sociedades, con particular referencia a las cooperativas.
En la presente ocasión, Agstner aspira a presentar un cuadro vivo y real de lo que representa la sociedad cerrada, partiendo desde luego de la perspectiva jurídica, que se revela fundamental, a la cual añade, no obstante, consideraciones de destacado interés desde la perspectiva de otras ciencias y saberes, como es, esencialmente la Economía del comportamiento. Y ello, con la finalidad de apreciar las “principales distorsiones cognitivas” subyacentes a la mayoría de los conflictos “endosocietarios”, sobre cuya base suele producirse un uso inadecuado de la autonomía de la voluntad a la hora de elaborar los estatutos sociales, y, por lo tanto, una insuficiente tutela de los socios principalmente afectados por el hipotético conflicto.
Destaca el autor seguidamente los principales rasgos identificadores de la sociedad cerrada, los cuales, a su juicio, son los siguientes: un reducido número de socios, la participación de estos en la gestión de la sociedad, las limitaciones a la transmisión de las participaciones sociales (o de las acciones, en el caso de que se trate de una sociedad anónima), así como, por último, la ausencia de un mercado líquido para la negociación de esas mismas fracciones del capital social.
En este contexto, establece Agstner los ámbitos principales respecto de los cuales se pueden plantear los conflictos entre socios dentro de las sociedades cerradas y que resultan ciertamente diversos a los equivalentes en el marco de las sociedades abiertas. El primero de ellos se refiere a la “conservación del capital social organizativo”, por lo común instrumentado a través de las ya advertidas restricciones a la transmisión de las participaciones o acciones de la sociedad; el segundo se sitúa en el contexto del abuso de mayoría y la consiguiente necesidad de “gobernar” esta situación, tan propicia a consecuencias negativas para el resto de los socios, como, por ejemplo, la frecuente falta de distribución de las ganancias correspondiente al ejercicio social, habitualmente acompañada de excesivas atribuciones dinerarias al socio mayoritario.
El tercer supuesto se identifica con el abuso de minoría, circunstancia nada paradójica en cuyo ámbito debe plantearse la conveniente tutela del socio de control, frase ésta que, como se ha dicho con acierto en la doctrina italiana, “no suena como un oxímoron”. El cuarto y último ámbito sobre el que se plantea el estudio de Agstner viene referido a una situación también frecuente en las sociedades cerradas, sobre todo cuando están compuestas por dos socios con participación equivalente en el capital social. Habla así el autor de la necesidad de gobernar “los bloqueos decisorios”, supuesto éste que ha dado lugar en la práctica a soluciones diversas con la debida constancia estatutaria, según se ha analizado con detalle en diferentes ámbitos doctrinales, aunque no tanto entre nosotros.
Es en el segundo capítulo de su libro cuando Agstner se detiene en analizar los conflictos entre socios desde la perspectiva de la Economía del comportamiento y su traslación al ámbito jurídico. Son consideraciones de sumo interés que permiten apreciar la evolución llevada a cabo por dicha ciencia a la hora de comprender el supuesto antropológico subyacente. Así, del homo oeconomicus de la Economía neoclásica, cuyos caracteres se condensan en el acrónimo REMM (resoucerful, evaluating, maximizing man) se pasaría al homo vero-oeconomicus, delimitado por ciertas características, como son: un egoísmo limitado, un sistema contextualizado de preferencias, habitualmente afectado por la path dependency, una fuerza de voluntad limitada, y, por último, una racionalidad igualmente limitada, con presencia de errores sistemáticos a la hora de tomar decisiones.
Estos caracteres se encuentran en la base de determinados errores cognitivos, como son, entre otros, el exceso de optimismo, la insistencia en mantener decisiones previas, aunque el contexto haya cambiado, o la habitual tendencia a dar prioridad a los datos y las informaciones recientes que resultan inmediatamente utilizables; se trata de circunstancias habituales a la hora de establecer los mecanismos para la configuración de las sociedades cerradas, sin que, por desgracia, sean objeto de corrección una vez constituida la sociedad, a través de la oportuna modificación estatutaria, seguramente para no contradecir la elección inicial de determinados sujetos como socios.
En el capítulo segundo, al que ahora se hace referencia, aparece también un interesante apartado dedicado al análisis de la realidad empírica de las sociedades cerradas. Sobre la base de una amplia muestra tomada en la región del Alto Adigio y en Milán, y referida a varios centenares de uno de los modelos habituales de esta modalidad societaria, como son las sociedades de dos socios, concluye Agstner que la realidad estatutaria muestra, llamativamente, un notable carácter estándar, más allá de las singularidades de cada supuesto societario. Con todo, se constata una acusada tendencia a “personalizar” la sociedad a través de los estatutos, a establecer una cierta protección, aunque limitada, del capital social organizativo, a lo que se añaden escasas referencias al abuso de mayoría, sin apenas mención del abuso de minoría.
Esta notoria insuficiencia de la autonomía estatutaria de las sociedades cerradas efectivamente existentes se debe, según el autor, a la permanencia de ciertas anomalías de comportamiento, de acuerdo con lo establecido previamente en el capítulo que nos ocupa y a las cuales se ha hecho referencia con anterioridad. Son así las estrechas relaciones entre los socios las que, de hecho, terminan por configurar en la práctica italiana examinada por Agstner el tratamiento sin duda esquemático de los principales ámbitos donde se plantean los conflictos endosocietarios en las sociedades cerradas.
Ante esta situación, los restantes apartados del libro que nos ocupa se dedicarán a examinar posibles medios institucionales de superación de los conflictos, bien, inicialmente, por vía de la intervención judicial, bien, en último lugar, mediante el protagonismo del legislador. Y ello, con planteamiento comparado, incluidas apreciables referencias al Derecho español, lo que constituye característica esencial de la monografía en estudio. Más espacio y detalle en estos dos planos se otorga, como es lógico, a la situación en el Derecho italiano.
Por lo que a la intervención judicial se refiere, destaca Agstner en una interesante presentación genérica del asunto, los inconvenientes que le son característicos, derivados, entre otras cosas, de la limitación de recursos cognitivos del propio juez y la indudable existencia de sesgos peculiares en su actuación. El hecho, entonces, de que nos encontremos ante un “agente racionalmente limitado y potencialmente emotivo” tiende a favorecer el predominio del principio procesal del “libre convencimiento”, con la posibilidad de valorar equivocadamente determinadas conductas de los socios constante el conflicto.
No es seguro, por lo tanto, que haya un espacio significativo para la “heterointegración judicial” del problema, sin que a tal efecto resulte de ayuda la frecuencia con la que el núcleo central de la intervención del juez se sitúa respecto de la nulidad, en su caso, de los acuerdos abusivos, por no resultar particularmente idónea esta forma de tutela para dirimir las divergencias existentes entre los socios en conflicto. Se constata, por ello, la tendencia a concentrar la atención en los aspectos periféricos (“epifenoménicos”, según la calificación del autor) del enfrentamiento entre los socios, sin llegar a precisar (y resolver) las raíces del problema.
Hay, con todo, divergencias a la hora de considerar la intervención judicial en los temas que nos ocupan según sea el ordenamiento jurídico respectivo. De este modo, corresponde a los ordenamientos anglosajones, singularmente el Reino Unido y los Estados Unidos de América una posición, cabría decir, de “vanguardia”, merced a institutos como el unfair prejudice remedy, por lo que al primero se refiere, y el oppresion remedy, en el caso del segundo. En lo relativo a los países del Civil Law, alude Agstner sintéticamente a la situación de los Derechos suizo, holandés y belga, con algunas consideraciones detalladas en torno a la situación del Derecho italiano.
Precisamente en este último ordenamiento no son infrecuentes las críticas a un posible “activismo” judicial en lo que atañe a la resolución de conflictos entre los socios en sociedades cerradas, tal y como se deduce de los distintos supuestos examinados por nuestro autor (disolución de la sociedad, impugnación de acuerdos abusivos de la junta general, y ejecución in natura del deber de lealtad de los socios); ello es consecuencia de la alta valoración que merece a numerosos juristas italianos la certeza del Derecho, trayendo a colación aquí el título del legendario opúsculo de Díaz de Oñate.
El último apartado del libro toma en consideración una nueva vertiente de la heteronomía a la hora de considerar y resolver los conflictos entre socios dentro de las sociedades cerradas. Se trata de la posible intervención del legislador, que Agstner sitúa de manera principal en “la relación dicotómica-dialéctica” entre normas dispositivas y normas imperativas. Varios son los instrumentos utilizables al efecto, desde los estatutos-modelo hasta la colaboración técnico-jurídica del notario, mediante la que se suele corregir el excesivo optimismo de los socios fundadores, pasando por la técnica, de orientación alemana, del mandato regulador.
Defiende nuestro autor la utilidad de las normas dispositivas, con sus conocidos caracteres de ser un “empujón” (nudge), más bien suave, a la voluntad de los potenciales afectados y representar, a la vez, una forma de “paternalismo blando” (soft paternalism), lo que ha merecido críticas de algunos sectores doctrinales por entender que, sobre esta base, será muy reducida la eficacia de la intervención legislativa dentro del tema que nos ocupa. Más intenso y notorio es el papel protector de las normas imperativas, que a esa función de tutela añaden el hecho de constituir una realidad estructural unitaria sobre la que la resulta posible fundar con seguridad sucesivas actuaciones desde la perspectiva, singularmente privada, de los socios.
Termina la obra con una referencia sintética a algunas orientaciones normativas propias del Derecho italiano, de especial relevancia para las sociedades cerradas, como son el reparto del derecho de voto en caso de usufructo o prenda de acciones y participaciones sociales, o la cuestión verdaderamente sginficativa en dichas entidades, de la libre transmisión de acciones y participaciones entre los miembros de la familia, con repercusión inmediata en ese gran núcleo de las sociedades cerradas que representan las empresas familiares.
La sintética exposición que acabo de efectuar del libro de Peter Agstner pone de manifiesto no sólo el interés que suscita la temática en él analizada, sino, sobre todo, la alta calidad de la obra, fundada en un conocimiento exhaustivo de la doctrina y la legislación comparadas (con especial relieve en el caso de Alemania), así como en la realidad efectiva y concreta de las sociedades cerradas. Como se deduce de su contenido, aquí brevemente reseñado, la perspectiva de Agstner, siendo eminentemente jurídica, no se contenta con el mero dato normativo o la específica reflexión doctrinal, sino que se adentra en el terreno delimitado por las orientaciones económicas más recientes, buscando en sus aportaciones elementos susceptibles de aclarar y comprender las raíces últimas de los conflictos entre los socios de las sociedades cerradas. A mi juicio, esta obra sienta las bases para una comprensión más precisa del problema estudiado y servirá de base, sin duda, para desarrollos ulteriores en diferentes contextos, tanto específicos de tales figuras, desde una vertiente práctica, como teóricos, en lo que atañe a su ordenación normativa futura.
Para el lector español, la monografía de Peter Agstner representa, del mismo modo, un estímulo intelectual del mayor relieve, a través del cual podemos traer a colación algunas circunstancias de nuestra propia situación doctrinal e, incluso, legislativa, especialmente significativas para la sociedad cerrada. No han sido muchos los autores que han tomado como referencia fundamental entre nosotros a dicha figura, aunque sea posible aludir aquí, como punto de partida, al magistral libro La atipicidad en Derecho de sociedades (Zaragoza, Pórtico, 1977), en el que su autor, el profesor Luis Fernández de la Gándara, partía como eje fundamental de un renovado Derecho de sociedades de una figura societaria sustancialmente identificable con la sociedad cerrada, gracias a la flexibilidad de su tratamiento y a la amplia autonomía de la voluntad que debería corresponder a sus miembros. Y ello, frente al esquema, rígido y de estructura esencialmente corporativa, de la sociedad (abierta), como soporte y titular jurídico de la gran empresa.
Más recientemente, ya en nuestro siglo, disponemos de aportaciones de diverso alcance, entre las que destaca la continuada labor del profesor Jorge Viera, quien ha dedicado a la institución que nos ocupa una cuidadosa atención, a partir de su tesis doctoral, proseguida sin descanso por estudios ocupados en desentrañar sus distintos aspectos, tanto en el ámbito español como desde una perspectiva comparada.
Menos significativa es la aportación del legislativa, aunque cabe referirse, para concluir este ya largo commendario, a un texto no directamente dirigido a la regulación de supuestos societarios, sino a la presentación de sus rasgos básicos. Como ya habrá imaginado el lector, estoy aludiendo a la exposición de motivos de la Ley de sociedades de capital, en cuyo ámbito se contempla la ya mencionada dicotomía (sociedad cerrada-sociedad abierta) como síntesis del núcleo esencial del Derecho de sociedades y guía para su inmediata evolución. No ha sido éste, sin embargo, el camino seguido hasta la fecha por el legislador español, embarcado desde entonces en actividades más concretas, derivadas de la incorporación a nuestro ordenamiento de las correspondientes directivas europeas, así como de llevar a cabo reformas específicas de la materia societaria, acomodadas a orientaciones no del todo firmes en cuanto a los criterios de política jurídica subyacentes. La lectura del libro de Agstner puede servir, así me lo parece, para hacer “un alto en el camino” y buscar el mejor modo de retomar esa orientación básica, susceptible de poner a la altura de nuestro tiempo el complejo marco normativo que representa el Derecho de sociedades.
