LA CRECIENTE FAMILIARIDAD DEL DERECHO DE SOCIEDADES CON EL PROTOCOLO FAMILIAR

Hace ya tiempo que la empresa familiar constituye objeto de atención específico por parte de los juristas, como consecuencia de la necesidad de encajar adecuadamente dicha figura, llena de matices y variedades, en los distintos sectores del ordenamiento afectados por su misma existencia. Entre ellos, como también es notorio, corresponde al Derecho de sociedades un lugar de excepción, por ser esta disciplina el ámbito preferido por los operadores económicos, incluidos, por supuesto, los pertenecientes, en diverso grado y posición, a una misma familia, a la hora de buscar la forma jurídica idónea respecto de su titularidad y organización.

Resulta necesario advertir, con todo, que no se trata de un asunto sencillo como consecuencia de la dificultad genérica que trae consigo la inserción de la empresa, como realidad económica en funcionamiento, dentro de los moldes, inevitablemente fijos, de la normativa societaria; pero, además, en el presente caso, la dificultad se hace más concreta precisamente por el “apellido” de la empresa, si vale la expresión. A su través, se traen al terreno de la actividad económica organizada los valores y las circunstancias -por decirlo de manera esquemática- de esa singular institución, que es la familia, hoy alejada de un modelo único, y siempre, en todo caso, lugar de encuentro de planteamientos diversos, por lo común impregnados de una orientación en la que el afecto, la razón, también la pasión, así como los particulares intereses de cada uno, confluyen no siempre de manera pacífica.

No se ha llegado, como regla general, a establecer un modelo específico de “sociedad familiar”, tal y como se deduce de la experiencia comparada en la materia; son, entonces, los tipos de sociedad mercantil, por lo común de naturaleza capitalista, los elegidos a la hora de constituir jurídicamente la empresa familiar, sobre la base de lo establecido en cada ordenamiento, con la decisiva ayuda -aquí de especial relieve- de la autonomía de la voluntad. Este último elemento resulta decisivo para configurar el concreto supuesto típico elegido de acuerdo con las circunstancias de cada empresa de tal naturaleza; y ello, como es notorio, en el bien entendido de que se trata, por supuesto, de la autonomía estatutaria, estrictamente societaria, por lo tanto, pero también de la que se despliega fuera del ámbito de la sociedad en cuestión, a través, en particular, del llamado “protocolo familiar”.

No se puede decir que este documento sea un desconocido para los juristas interesados en el análisis de la empresa familiar, aunque todavía no sea del todo firme su caracterización jurídica y falten elementos para apreciar su efectivo significado tanto en el ámbito de la actividad empresarial como en lo que atañe al funcionamiento societario. Deben destacarse, en todo caso, los esfuerzos desarrollados hasta la fecha desde distintas perspectivas jurídicas; por supuesto, la legislativa, mediante el conocido Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, así como la doctrinal y, por supuesto, la derivada de la propia jurisprudencia, tanto judicial como registral, a alguno de cuyos más relevantes pronunciamientos (como el contenido en la STS 120/2020, de 20 de febrero) he dedicado algún commendario.

Esta relativa inseguridad no ha impedido, sin embargo, que el protocolo familiar, bien en sí mismo, bien per relationem, se haya abierto paso en el denso terreno del Derecho de sociedades. Dentro de esta última perspectiva, hay que considerar la posibilidad, ciertamente conocida y practica entre nosotros, de vincularlo con las prestaciones accesorias, de modo que la observancia de lo pactado en el protocolo constituya, para los socios suscriptores, el contenido de la obligación en que dichas prestaciones consisten. No me detendré en analizar el supuesto de manera genérica, cosa que ya ha hecho una relevante doctrina al hilo de ciertos pronunciamientos jurisprudenciales, si bien en lo que sigue lo tomaré en cuenta por ser elemento central, aunque no el único, de la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de octubre de 2024 (BOE de 15 de noviembre).

Dicha resolución resuelve el recurso interpuesto por una determinada sociedad limitada ante la negativa del registrador mercantil a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos, tras su adopción por unanimidad en junta general universal. Y lo resuelve estimando parcialmente buena parte de los argumentos contenidos en el extenso, ciertamente extenso y detallado, a la vez que revoca, en ese mismo nivel, la calificación impugnada. En el presente commendario me centraré en la cláusula estatutaria relativa al protocolo familiar, marginando otros aspectos interesantes de la resolución, como el relativo a otra cláusula estatutaria, declarada igualmente válida por el Centro directivo, y referida a la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales y el modo de llevar a cabo su valoración.

Entrando ya en materia, conviene indicar que la cláusula en cuestión imponía a todos los socios “la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar”; dicho protocolo constaba en escritura pública, habiendo sido aprobado por unanimidad de todos los socios “el mismo día de la celebración de la junta general que acordó la modificación estatutaria”.

Sostenía el registrador que la prestación accesoria en cuestión no constaba en la propia cláusula de los estatutos, y su contenido quedaba remitido a la mencionada escritura pública, no inscrita ni tan siquiera depositada. Por tal motivo, no era posible, a su juicio, dar publicidad registral a dicha cláusula, la cual, a la vez, resultaba inadecuada respecto de aquella persona no socia que se encontrase en tratos preliminares para adquirir participaciones sociales, al no tener acceso inmediato a la escritura, y con la necesidad de acreditar “interés legítimo” ante el notario a tal fin. Por tal motivo, según la nota de calificación “no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones”.

No se trataba, por lo demás, de un asunto desconocido en la práctica del Centro directivo, pues la resolución de 26 de junio de 2018 se había ocupado de la misma materia. En igual forma, la cuestión podía incardinarse sin especial dificultad en el marco de la doctrina, también expresada por la Dirección General, sobre el significado jurídico de los pactos entre socios (adjetivados en la práctica de “parasociales”, según expresa literalmente la propia resolución). Ese conjunto de acuerdos, tal y como se nos dice en la resolución, se fundamenta “en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él”.

Se extiende seguidamente el Centro directivo en algunas consideraciones de orden normativo, aludiendo, en tal sentido, al escueto, pero, en principio, claro art. 29 LSC, donde se establece, como es bien sabido, la inoponibilidad a la sociedad de los allí llamados “pactos reservados”, para detenerse seguidamente en el Real Decreto 171/2007, con alusión expresa al concepto de protocolo familiar allí establecido, y que por ser suficientemente conocido no reproduciré aquí.

En igual forma, se reseña la vigencia de dos preceptos del RRM, en concreto los arts. 114, 2 a) y175, 2, a), en cuyo marco se contempla la posibilidad de que ciertos pactos entre socios “alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de las correspondientes cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas”, sobre todo si aparecen contenidas en algún protocolo familiar, objeto de publicación conforme a lo establecido en los arts. 6 y 7 del Real Decreto 171/2007. Abunda la resolución en el hecho de que la doctrina acepta que se asegure la eficacia de los pactos parasociales (y, en concreto, de los protocolos familiares) “mediante determinados remedios estatutarios,,,[como] la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio”, de acuerdo con las posibilidades abiertas a tal efecto en distintos preceptos de la LSC.

Pasa seguidamente el Centro directivo a ocuparse de la prestación accesoria que nos ocupa, partiendo, en tal sentido, del art. 86 LSC, donde se requiere, como es sabido, su constancia en los estatutos sociales mediante la expresión, entre otros extremos, de su “contenido concreto y determinado”. En atención a esta circunstancia, se advierte sobre la necesidad de “un especial rigor en la determinación de ese contenido”; y aunque nada se opondría a que se configurara “una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”.

A este respecto, señala la Dirección General que si bien las prestaciones accesorias tienen naturaleza societaria, en realidad nos encontramos ante “obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez”.

En atención a este criterio, y sobre la base de lo establecido, esencialmente, en los arts. 1088, 1271 y 1273 del Código civil, “resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata”. Con todo, en este último caso “se requiere que ya estén establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que…excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes”, y que, a mayor abundamiento, “impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas”.

Con arreglo a tales argumentos, afirma la resolución que en el caso examinado “la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales, quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable -ex artículo 1273 del Código Civil- en la forma prevista”.

Por tal motivo, la cláusula en cuestión “es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad”, tal y como se contemplan, desde luego, en el propio Código civil, pero también, con especial relieve, en el art. 28 LSC.

No obsta a esta conclusión el hecho de que la cláusula discutida careciera de reflejo registral de acuerdo con lo que permiten diversos preceptos del Real Decreto 171/2007. Las diversas vías allí abiertas constituyen en todo caso, según la resolución, supuestos de “publicidad noticia”; y aunque este calificativo parece, en algún caso de los allí enumerados, discutible, conviene tener en cuenta que el art. 2 de la mencionada norma dispone que la publicidad del protocolo familiar “tiene siempre carácter voluntario para la sociedad, lo que se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos”.

Conviene tener en cuenta, por otra parte, que “el acceso de terceros a la sociedad es materia reservada a la autonomía de la voluntad de los socios”, con diversos límites entre los que destaca el Centro directivo la necesidad de impedir que el socio “quede prisionero de sus participaciones”. Este límite permanece incólume con la cláusula objeto de análisis, puesto que el socio podrá transmitir sus participaciones sociales, incluyendo en el negocio traslativo las obligaciones en que consisten las prestaciones accesorias, eso sí, con sometimiento a la autorización de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88 LSC.

En nada se ve afectada esta conclusión por algunos pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que cabe destacar ahora la ya citada STS 120/2020; y ello, porque en el presente caso no se trata de decidir “sobre la eficacia societaria de los pactos…contenidos en el protocolo familiar, sino de elucidar si puede ser objeto de prestación accesoria el cumplimiento de una obligación cual es suscribir y cumplir un protocolo familiar que, al constar en escritura pública reseñada en los propios estatutos sociales…tiene contenido perfectamente cognoscible por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar), como por quienes en el futuro…pueden ingresar en ella”.

Un “último cartucho”, si vale la expresión, aporta el Centro directivo para reforzar su tesis; consiste en traer a colación la disciplina establecida en la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, concretamente lo que dispone su art 11, 2º. En dicho precepto, y en relación con dichas empresas constituidas como sociedad de responsabilidad limitada, se permite la inscripción, con la consiguiente publicidad registral, de los pactos de socios que no contengan “cláusulas contrarias a la ley”. Del mismo modo, serán inscribibles “las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”.

Frente a lo que suele ser habitual en otros commendarios, habrá observado el lector que en el presente he dedicado mayor espacio y detalle a la hora de recoger la argumentación de la Dirección General. Y ello, no sólo por el amplio contenido de la resolución, de la que aquí, como indiqué en su momento, únicamente se ha tenido en cuenta uno de sus aspectos, quizá, tal vez, el más relevante, sino también por la importancia del asunto analizado, no del todo nuevo, como también es sabido. De hecho, esta resolución ha merecido ya atención desde diversas perspectivas, algunas de las cuales no dejan de subrayar el carácter discutible de la tesis fundamental sostenida por el Centro directivo; ello es consecuencia, sobre todo, de que el contenido de la prestación accesoria no resulta evidente con la mera contemplación de los estatutos sociales, sino que necesita para su más precisa determinación de la consulta de la escritura pública en la que se documentó en su día el protocolo familiar; el “hueco”, digámoslo así, que dejan o pueden dejar los estatutos, ha de colmarse con un documento externo y, por lo tanto, ajeno a ellos.

Frente a este planteamiento, como ha habido ocasión de advertir, la Dirección General parece entender que tal hueco, en realidad, no existe; tal cosa se debe al hecho de poner el acento sobre la determinabilidad de la obligación en que la prestación accesoria consiste, lo que se consigue apelando a algunos preceptos básicos de nuestra legislación civil, con especial fundamento en el principio de autonomía de la voluntad. Al mismo tiempo, me parece necesario destacar que la resolución examinada encuentra su “centro organizador” no tanto o no sólo en la singular prestación accesoria establecida, sino en los pactos entre socios, más precisamente, en el protocolo familiar, y, por lo tanto, en el singular ámbito empresarial que constituye la empresa familiar.

Superando la habitual discreción característica de estos operadores económicos, resaltada, como ha habido ocasión de comprobar, por el propio Centro directivo, en el presente caso la voluntad social, expresada por unanimidad -conviene no olvidarlo- ha querido hacer transparente la “carta fundamental” de la empresa familiar que es el protocolo. No siempre sucede así y los intentos para aportar “luz y taquígrafos” a sus circunstancias (a la vez, empresariales y familiares, distintivas de la figura que nos ocupa), reflejados con acertado propósito en el Real Decreto 171/2007, no han traído consigo, en términos generales, los objetivos pretendidos por el legislador.

En la tensión entre transparencia empresarial y secreto de los negocios, magnitudes no fácilmente conciliables, como es bien sabido, no siempre resulta fácil establecer un criterio de política jurídica suficientemente comprensivo de los intereses en presencia. En ocasiones, el legislador opta por dotar de publicidad, si bien extrarregistral, a los pactos entre socios, como pone de manifiesto la disciplina establecida para las sociedades cotizadas en los arts. 530 y ss LSC. Fuera del ámbito delimitado por el mercado de valores, no encontramos nada equivalente, más allá de lo que quepa pensar, volviendo al tema de la resolución analizada, sobre lo que signifique la constancia estatutaria de las prestaciones accesorias.

En el presente caso, el hecho de documentar en escritura pública el protocolo familiar da pie a la Dirección General, si no he entendido equivocadamente sus razonamientos, para buscar un elemento añadido de legitimación -la escritura pública- a la cláusula estatutaria relativa a la prestación accesoria, haciéndola inscribible. De hecho, no faltan sólidos apoyos doctrinales a la posibilidad de que la prestación accesoria se configure de manera plena mediante elementos documentales ajenos a los estatutos sociales, reduciendo de este modo la exclusividad estatutaria que ciertas orientaciones sostienen al respecto.

No es fácil predecir la evolución que tendrá en el futuro el tema que nos ocupa y, en particular, el papel que pueda corresponder a la documentación empresarial en el contexto del Derecho de sociedades. Se trata de un asunto de extraordinaria importancia en determinados segmentos de actividad económica como son, en concreto, las empresas familiares mediante ese documento tan relevante como es el protocolo, cuya familiaridad con el Derecho de sociedades, según se ha indicado en el título del presente commendario, no deja de aumentar.

En fecha relativamente reciente, encontramos un ejemplo significativo de lo que antecede en el segmento, hoy tan destacado, de las empresas emergentes, tal y como se pone de manifiesto en la resolución analizada. No parece posible equiparar a éstas con las empresas familiares, aunque pueda haber puntos de contacto entre ambas, y sí interesa para concluir este ya larguísimo commendario dedicar algunas líneas a la apelación efectuada por la Dirección General a la Ley 28/2022, y, más en concreto, a su art. 11, 2º, como régimen potencialmente aplicable, por razón de analogía, al supuesto estudiado.

Más allá de su invocación específica, tiene sentido considerar el modo de relación entre la normativa común en materia de sociedades (en particular, las de capital) y las regulaciones singulares, ciertamente abundantes, en dicho ámbito institucional. Carece nuestro Derecho de sociedades de criterios firmes en torno a tal asunto, aunque en ocasiones se haya querido buscar alguna fórmula de supletoriedad (por simplificar ahora la cuestión) entre los tipos comunes, sobre todo anónima y limitada. El Centro directivo ha dado ahora un paso relevante en tal sentido, presuponiendo, en apariencia, identidad de razón entre el supuesto de hecho del expediente y la norma sobre empresas emergentes recién citada. En la misma resolución, por otra parte, se ha tomado en cuenta, con propósito equivalente, la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, en relación con la cláusula estatutaria sobre transmisión y valoración de participaciones sociales, a la que aquí no se ha hecho referencia, como indiqué al principio del commendario.

También en este último caso el fundamento del criterio aplicativo parece residir en la identidad de razón. No es del todo segura, sin embargo, la corrección de este planteamiento, teniendo en cuenta que, tanto en el caso de la Ley 28/2022, como de la Ley 2/2007, nos encontramos con regímenes particulares, seguramente sometidos al criterio de la Lex specialis, y, por ello, de difícil (aunque no imposible) extrapolación a otras situaciones societarias. Hubiera sido conveniente, en conclusión, que la Dirección General presentara argumentos más detallados y consistentes a fin de justificar la opción aplicativa a la que me acabo de referir. De manera más general, será tarea de la doctrina ahondar en esta temática, prácticamente ausente dentro de las, por otra parte, muy abundantes reflexiones sobre cuestiones de índole societaria. Parece un objetivo necesario a la vista de la riqueza, por no decir frondosidad y diversidad, de nuestro actual Derecho de sociedades.