Hace más de dos décadas irrumpió en nuestro Derecho de sociedades la posibilidad, y también la realidad, del llamado “aumento mixto” de capital, sobre el que los autores debatieron con rigor, y respecto del cual terminó creándose una “posición común”, indiscutiblemente favorable a su licitud. Traigo esta circunstancia –hoy ya un mero recuerdo, integrado con armonía en la dogmática societaria- a propósito de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de noviembre de 2013 (BOE, de 19 de diciembre). En ella, el Centro Directivo señala al aumento mixto como un arbitrio idóneo para resolver conflictos entre socios dentro de una sociedad de responsabilidad limitada, aquejada, como tantas otras en la actualidad, por serios problemas económicos, y que busca en la operación acordeón, bien que dotada de cierta singularidad, el mecanismo idóneo para su adecuada superación. Lo más llamativo no es tanto o no sólo el argumento sobre cuya base comparece la figura que nos ocupa, sino su inmediata derivación de los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, a los que se refiere, junto a los que corresponden a las restantes sociedades de capital, el art. 28 LSC, como es bien sabido.
Sin entrar ahora en demasiadas particulares del supuesto de hecho, conviene decir, a los efectos de este commendario, que una sociedad limitada, acuciada por sus elevadas pérdidas, convoco junta general extraordinaria a la que concurrieron dos de sus tres socios. En ella se aprobó la reducción a cero con simultáneo aumento del capital, siendo su contravalor los créditos aportados por los socios asistentes, lo que imposibilitó, de hecho, que el socio ausente pudiera ejercer el derecho de asunción preferente (art. 343, 2º LSC). Nada se decidió, por lo demás, respecto de la posible exclusión de tal derecho, por no ser, en apariencia, compatibles los requisitos que a tal efecto establece el art. 308 LSC con las circunstancias del caso. El socio ausente no impugnó los acuerdos de la Junta ni manifestó su consentimiento sobre lo acordado en la junta, lo cual, de manera inevitable, trajo consigo su salida de la sociedad. El Registrador Mercantil rechazó la inscripción solicitada por no haberse tenido en cuenta “el derecho de suscripción preferente del socio no asistente a la junta…y toda vez que de la convocatoria de Junta General no resulta la supresión de tal derecho”. La Dirección General desestima el recurso presentado por el administrador único de la sociedad en cuestión, confirmando la nota de calificación del Registrador.
En su resolución, el Centro Directivo constata la licitud de la operación acordeón para “el saneamiento de la sociedad o su reestructuración por sí o en el contexto de un grupo de sociedades”, así como la insuficiencia de su tratamiento en la vigente LSC y “en el futuro Código Mercantil”, singular referencia, a la vez que optimista, a este texto prelegislativo, la primera que conozco en nuestra Jurisprudencia. El nudo del problema se sitúa, con todo, en la manera mediante la cual haya de salvaguardarse el derecho de asunción preferente a la hora de poner en práctica una operación acordeón como la que se acaba de describir. Frente a los argumentos aportados por el recurrente, que legitiman su exclusión fáctica, la Dirección General persigue su mantenimiento, también en este contexto, a cuyo fin considera imprescindible “acudir a los principios esenciales [sic] de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón”.
Tras esta rotunda formulación, no fácil de interpretar en todos sus términos, el Centro Directivo enuncia no tanto los principios configuradores de la sociedad limitada, sino, más bien, las consecuencias que traen consigo respecto de la posición jurídica del socio. En este sentido, se afirma, con igual rotundidad y con lenguaje constitucionalista, que “el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social-“. Corolario de todo ello, es que la salida del socio de la sociedad tendría que haberse llevado en el caso de autos por la vía del procedimiento de exclusión, el cual, obviamente, no se ha respetado.
Si la Dirección General hubiera concluido aquí sus razonamientos, derivando de ellos el rechazo al recurso presentado, bien podría achacársele una cierta tendencia retórica, carente de la operatividad necesaria en tema tan concreto. No ha sido así, como sabemos, y en la última parte de su resolución se acude, precisamente, al aumento mixto como fórmula idónea en el presente caso para respetar el irrevocable derecho de asunción preferente, evitándose, así, la obligada salida del socio por las circunstancias mismas con las que se diseño la operación acordeón. En tal sentido, y para atender debidamente las exigencias de “los principios generales señalados”, tendría que haberse previsto “un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo”. Por ello, la operación acordeón no es el mecanismo idóneo para hacer posible la salida del socio disidente, habiendo en el Derecho de sociedades otros procedimientos más adecuados a tal fin, como es la ya citada exclusión.
Poco más puede añadirse a la resolución comentada, salvo anotar el hecho, verdaderamente valioso, de que la Dirección General haya buscado salvaguardar la vigencia efectiva del derecho de asunción preferente en todo supuesto de operación acordeón –con lo que se vuelve a los orígenes jurisprudenciales en esta materia-, gracias a la oportuna ayuda de los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada. Se logra, de este modo, el mantenimiento intangible de la concreta regla contenida en el art. 343, 2º LSC, así como la plena operatividad de dichos principios, cuya formulación abstracta ha supuesto en demasiadas ocasiones un serio obstáculo a su efectiva puesta en práctica en nuestra realidad societaria.
José Miguel Embid Irujo